Artikel 5:18 Awb

  • laatst geupdate 7 augustus 2020

1. Een toezichthouder is bevoegd zaken te onderzoeken, aan opneming te onderwerpen en daarvan monsters te nemen.

2. Hij is bevoegd daartoe verpakkingen te openen.

3. De toezichthouder neemt op verzoek van de belanghebbende indien mogelijk een tweede monster, tenzij bij of krachtens wettelijk voorschrift anders is bepaald.

4. Indien het onderzoek, de opneming of de monsterneming niet ter plaatse kan geschieden, is hij bevoegd de zaken voor dat doel voor korte tijd mee te nemen tegen een door hem af te geven schriftelijk bewijs.

5. De genomen monsters worden voor zover mogelijk teruggegeven.

6. De belanghebbende wordt op zijn verzoek zo spoedig mogelijk in kennis gesteld van de resultaten van het onderzoek, de opneming of de monsterneming.

Artikel 5:18 Awb ziet op de mogelijkheid voor een toezichthouder om – kort samengevat – zaken te onderzoeken, te openen en monsters te nemen.

1. Zaken onderzoeken

Deze bevoegdheid heeft betrekking op zaken (“voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten” – artikel 3:2 BW). De bevoegdheid om zaken te onderzoeken ziet niet alleen op het analyseren van genomen monsters. De bevoegdheid om zaken te onderzoeken is ook los van de mogelijkheid om een monster te nemen van belang. Er kunnen ook zaken worden onderzocht waar geen monsterneming nodig of mogelijk is.

Dat een zaak aan opneming kan worden onderworpen, betekent niet alleen dat deze kan worden (op)gemeten of gewogen, maar ook dat daarvan foto’s kunnen worden gemaakt. De toezichthouder is dan ook op grond van artikel 5:18, lid 1 Awb bevoegd om onderzoek te verrichten dat betrekking heeft op zaken als geluids- en stankoverlast, de uitstoot van gassen of vloeistoffen en dergelijke. Hij is eveneens bevoegd om daarvoor voorbereidende werkzaamheden te verrichten, zoals het verplaatsen van een machine of het demonteren van onderdelen daarvan. Ook het verrichten van opmetingen en ontgravingen in het kader van de bodemsanering valt onder deze bepaling (kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 145; kamerstukken II 1994/95, 23 700, nr. 5, p. 67).

Deze bevoegdheid omvat (nadrukkelijk) niet de bevoegdheid om zaken te doorzoeken. Doorzoeken is een strafrechtelijke term (zie artikel 96b Wetboek van Strafvordering e.v.) die duidt op een activiteit die wordt verricht om zaken op te sporen (en daarna in beslag te nemen) waarvan op het moment van doorzoeking nog niet vaststaat waar die zich bevinden. Bij onderzoeken in het kader van het toezicht gaat het om controle van zaken waarvan wel bekend is waar ze zich bevinden.

Als vuistregel geldt dat het onderzoeken in de zin van artikel 5:18 Awb de intensiteit heeft van het ‘zoekend rondkijken’ in het strafrecht (zie artikel 96 Wetboek van Strafvordering en zie: Conclusie A-G Hofstee, 13 februari 2018, ECLI:NL:PHR:2018:126, r.o. 26):

26. Voor zover mij bekend is, heeft de Hoge Raad zich over de strekking van de voormelde Awb-bepalingen [artikel 5:18 en 5:19 Awb – TS] nog niet uitgesproken, terwijl ik verder in de bestuursrechtspraak evenmin een voor het onderhavige geval relevante interpretatie van deze voorschriften in laatste instantie ben tegengekomen. Bij deze stand van zaken houd ik het er – overeenkomstig de bedoeling van de wetgever – voor dat een toezichthouder, met een daarvoor bestemde toezichthoudende taak, in beginsel enkel bevoegd is tot het betreden van en het vervolgens zoekend rondkijken in een voertuig.

Dat is (veel) minder verstrekkend dan de doorzoekingsbevoegdheid. A-G Hofstee verwoordt het in zijn Conclusie van 13 februari 2018, ECLI:NL:PHR:2018:126 als volgt:

“30. Over het onderscheid tussen zoekend rondkijken en doorzoeken schrijft Vellinga-Schootstra: “kijken doe je met je ogen en niet met je handen.” Volgens Borgers betekent zoekend rondkijken “handen op de rug”. Dit hoeft ook weer niet letterlijk te worden opgevat en strikt te worden uitgelegd. Ik wijs daarvoor op het door de memorie van toelichting genoemde voorbeeld: het openen van een niet afgesloten slaapkamerdeur. Dit zal normaal gesproken met de handen worden gedaan, hoewel ook een soepele beweging met een been of een kin daarvoor nog zou kunnen dienen, en nu dat zo is waarom zou het dan niet gewoon met de handen mogen. Daarom net wat genuanceerder reppen mijn ambtgenoot Machielse en ook de auteurs Keulen & Knigge van “bij wijze van spreken met de handen op de rug”. Maar dat neemt niet weg dat deze omschrijvingen in iets andere bewoordingen hetzelfde tot uitdrukking bedoelen te brengen: bij zoekend rondkijken mogen geen additionele opsporingshandelingen worden verricht. Additioneel is het openen van een niet afgesloten kastdeur wel, maar het openen van een niet afgesloten deur naar de slaapkamer niet omdat, zo luidt de redenering, daarmee de verdere doorgang wordt vrijgemaakt.”

In diezelfde conclusie merkt A-G Hofstee op dat uit de strafrechtspraak ook blijkt dat het ‘handen op de rug’ criterium niet zo letterlijk moet worden genomen. Er mag nog wel wat worden gedaan tijdens het onderzoek met de handen, maar het moet beperkt zijn:

“31. Zoals ik reeds opmerkte, heeft de Hoge Raad het in de zo-even geciteerde memorie van toelichting bij het ‘wetsvoorstel herziening gerechtelijk vooronderzoek’ tot uitgangspunt genomen onderscheid tussen zoekend rondkijken en doorzoeken in zijn rechtspraak aanvaard. [HR 4 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM6673 – TS] Tot op heden laat de jurisprudentie van de Hoge Raad over de precieze grenzen tussen beide begrippen zich goed duiden door middel van het in de literatuur gebruikte ‘als het ware handen op de rug’-criterium. Zo leverde het doelgericht openen van één enkele kast, omdat men wist dat daarin verdovende middelen lagen reeds een, doorzoeking op. [HR 21 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO8202 – TS] Het openen van een roldeur van een grote koelruimte in een bedrijfshal viel echter nog onder ‘zoekend rondkijken’, want is nog het zich verschaffen of vrijmaken van doorgang. [HR 18 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:642 – TS] Zo ook het forceren van een tussendeur, indien het doel van het binnentreden dit redelijkerwijs vereist. [HR 21 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AH9998 – TS] Voorts mogen zo nodig voorwerpen worden verplaatst. [HR 25 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6419] Bij deze voorbeelden uit de praktijk zij in herinnering gebracht dat de betredingsbevoegdheid mede de bevoegdheid tot het betreden van alle vertrekken, en dus ook de doorgang daartoe, in de te betreden plaats omvat (voor zover het doel van het binnentreden dit redelijkerwijs vereist) [HR 21 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AH9998]. Anders dan in het geciteerde uit de memorie van toelichting lijkt te worden verondersteld, brengt het enkele feit dat de toegang tot een ander vertrek wordt geforceerd, niet met zich brengt dat de betredingsbevoegdheid wordt overschreden [HR 21 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AH9998]. In die sleutel laat zich ook het arrest plaatsen waarin de Hoge Raad besliste dat het slechts opzij schuiven van dozen teneinde de daarachter gelegen ruimte te betreden, geen doorzoeking opleverde [HR 18 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL6238]. Overigens zij opgemerkt dat van een doorzoeking te onderscheiden is de in HR 22 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO5848, NJ 2004/453 bedoelde situatie waarin het onderzoek in een plastic zak en een boodschappentas pas plaatsvond nadat deze in beslag waren genomen.”

Dat blijkt ook wel uit het gebruik van deze bevoegdheid in de praktijk. Op grond van deze bepaling verrichten bijvoorbeeld dierenartsen namens de NVWA-onderzoek naar geïmporteerde dieren, verrichten milieu inspecteurs onderzoek naar bodemverontreinigingen en onderzoekt de Inspectie Leefomgeving en Transport, transporten met gevaarlijke goederen. Dat kan alleen door deuren te openen, verpakkingen te verplaatsen en andere (beperkte) onderzoekhandelingen te verrichten.

Verder is het zinnig om erop te wijzen dat de douane deze bevoegdheid gebruikt om de zogenaamde ‘100%’ controle bij vluchten uit landen die erom bekend staan een bron van (hard)drugs te zijn. Dat mag, aldus de Hoge Raad (HR 2 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7911):

“4.5. Het oordeel van het Hof, dat erop neerkomt dat art. 8j Opiumwet in samenhang met de art. 5:11 en 5:18 Awb een toereikende wettelijke grondslag biedt voor de in het kader van de onderhavige 100%-controle door de douaneambtenaren uitgeoefende bevoegdheid de tas van de verdachte te onderzoeken, juist is. Voor de toepassing van de in art. 8j Opiumwet bedoelde controlebevoegdheid is niet vereist dat sprake is van een verdenking ter zake van enig strafbaar feit.

Voor zover de middelen zich tegen dit oordeel van het Hof richten, falen zij.”

In het verlengde daarvan heeft de Hoge Raad ook geoordeeld dat de bevoegdheid op grond van artikel 5:18 Awb kan worden aangewend als iemand al wordt verdacht van een strafbaar feit (HR 21 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:135). Zie ook de conclusie van de A-G:

“8. Het Hof heeft – niet onbegrijpelijk – geoordeeld dat de toezichthoudende dierenarts op grond van art. 5:18 Awb en de EG Verordening 854/20044 controlebevoegdheden bezat. Het eerste lid van art. 5:18 Awb bepaalt immers dat een toezichthouder bevoegd is zaken te onderzoeken, aan opneming te onderwerpen en daarvan monsters te nemen, terwijl bedoelde Verordening bepaalt dat officiële dierenartsen de aangewezen personen zijn om controles en inspecties van slachthuizen, wildverwerkingsinrichtingen en bepaalde snij-inrichtingen uit te voeren, waarbij in bijlage I bedoelde inspectietaken zijn omschreven. Het nemen van monsters behoort daartoe. In het oordeel van het Hof ligt besloten dat de betrokken toezichthoudende dierenarts de hem toekomende bevoegdheden – in ieder geval mede – heeft uitgeoefend om zich te vergewissen van de naleving van de aan zijn controle onderhevige voorschriften. Aan de rechtmatigheid van die uitoefening van deze controlebevoegdheden kan de enkele omstandigheid dat die bevoegdheden zijn aangewend naar aanleiding van informatie die zou kunnen wijzen op betrokkenheid van de verdachte bij enig strafbaar feit, niet afdoen. Ook indien die stelling juist zou zijn, kan daaruit immers niet worden afgeleid dat de controlebevoegdheid uitsluitend is gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze is verleend.” (Conclusie A-G Vegter, 10 september 2013, ECLI:NL:PHR:2013:1709)

2. Monsterneming

Een monster nemen is het nemen van een gedeelte uit een zaak (Kamerstukken II 1981/82, 17 495, nr. 3, p. 59). In de Algemene wet bestuursrecht is geen algemene regeling opgenomen van de manier waarop het monster moet worden genomen, verpakt en verzonden. Evenmin is er geregeld welke deskundigen de genomen monsters dienen te onderzoeken en welke onderzoeksmethode dient te worden gehanteerd. De algemene wetgever heeft dat niet gedaan omdat de manier waarop het opnemen van een monster gebeurt, enorm zal verschillen al naar gelang de zaak die wordt onderzocht. Dat wordt dus aan de bijzondere wetgever overgelaten.

3. Tegenonderzoek

In lid 2 is het recht op tegenonderzoek verzekerd, doordat de toezichthouder verplicht wordt indien mogelijk en op verzoek van de belanghebbende een tweede monster te nemen. De regering meende aanvankelijk dat het niet verstandig zou zijn om voor alle gevallen dit recht vast te leggen. Het zorgvuldigheidsbeginsel bracht volgens haar al onder omstandigheden met zich mee dat de betrokkene in de gelegenheid moet worden gesteld om een contra-expertise te laten verrichten. Het was niet nodig om in alle gevallen een recht op tegenonderzoek in de wet vast te leggen. Het viel volgens de regering niet uit te sluiten dat ook op andere wijze de zorgvuldigheid van de procedure kon worden gewaarborgd. “Dat vindt ook zijn weerspiegeling in de bestaande wetgeving. In sommige wetten is een regeling voor het nemen van een tweede monster opgenomen. In andere wetten is dat daarentegen niet het geval. Het heeft onze voorkeur het aan de bijzondere wetgeving over te laten om te bepalen wanneer een dergelijke regeling noodzakelijk is” (Kamerstukken II 1994/95, 23 700, nr. 5, p. 65-66).

Het recht op tegenonderzoek door een deskundige wordt overigens ook in bredere zin geschaard onder het recht op ‘equality of arms’ in de zin van artikel 6 EVRM (zie ook: EHRM 8 oktober 2015, nr. 77212/12, Korošec/Slovenië – zij het dat het daar gaat om een medisch tegenonderzoek, maar ik neem aan dat dit mutatis mutandis ook geldt voor zaken).

4. Verpakkingen openen

In lid 3 van artikel 5:18 Awb is bepaald dat de toezichthouder bevoegd is om voor het onderzoek van zaken verpakkingen te openen. Deze bevoegdheid stelt de toezichthouder in staat om de kwaliteit van de zaak vast te stellen of om te kijken of zich een tweede laag onder de zichtbare laag bevindt. Ze kan niet zelfstandig worden uitgeoefend. Het woord “daartoe” geeft aan dat de bevoegdheid uitsluitend ter ondersteuning van de bevoegdheden van het eerste lid mag worden uitgeoefend. De bevoegdheid kan voorts niet ten aanzien van alle verpakkingen worden uitgeoefend. Verpakkingen die binnen het bereik van het grondwettelijk gewaarborgde briefgeheim vallen (artikel 13, eerste lid, Grondwet) mogen bijvoorbeeld niet worden geopend.

5. Plaats van het onderzoek

Het is de hoofdregel dat de zaak wordt onderzocht, of het monster wordt genomen, op de plaats waar deze zich bevindt. Is dat echter niet mogelijk, dan is de toezichthouder bevoegd om de betrokken zaak voor korte tijd mee te nemen. In dat geval dient hij een schriftelijk bewijs daarvan af te geven.

Gelet op de formulering kan er echter worden vastgesteld dat het bestaan daarvan niet te snel moet worden aangenomen. De onmogelijkheid zal vooral samenhangen met technische of fysieke omstandigheden. Ook is nog onduidelijk wat nog valt te beschouwen als “korte tijd.” Het valt aan te nemen dat het tijdverloop dat langer is dan de tijd die nodig is om de zaak mee te nemen en het onderzoek te verrichten, niet snel gerechtvaardigd is. Bij het plannen van toezichtbevoegdheden dient ook de onderzoekscapaciteit te worden ingepland.

Over deze aspecten is voor zover mij bekend geen rechtspraak over. De wijze waarop en omstandigheden waaronder een zaak mag worden meegenomen zijn dus nog enigszins onduidelijk. Er is ook geen rechtspraak over de vraag wat er gebeurd als een zaak tardief wordt terug geleverd (zie hierna). Ik kan mij echter voorstellen dat dit gevolgen kan hebben voor het kostenverhaal bij bestuursdwang of de hoogte van een boete.

De bevoegdheid om zaken voor korte tijd mee te nemen, kan – net als de vergelijkbare bevoegdheid van artikel 5:17, lid 3, Awb – worden beschouwd als een bestuursrechtelijke (quasi-) inbeslagnemingsbevoegdheid. Inbeslagneming is immers op grond van artikel 134, lid 1, Sv het onder zich gaan houden van een voorwerp, maar dan ten behoeve van de strafvordering. De functies van toezichthouder en opsporingsambtenaar zijn niet zelden in één persoon verenigd. Het is mogelijk dat de toezichtbevoegdheden in de opsporingsfase worden uitgeoefend. Het is dan van belang om vast te stellen met welke titel de toezichthouder een zaak onder zich is gaan houden. Is dit een strafvorderlijke titel, dan is er sprake van inbeslagneming in de zin van artikel 134, lid 1, Sv. In dat geval dient de strafvorderlijke weg van teruggave of onttrekking aan het verkeer te worden gevolgd en kan de belanghebbende zich strafvorderlijk beklagen (artikel 552a e.v. Sv). De toezichthouder die bepaalde zaken reeds bestuursrechtelijk onder zich heeft, kan – bij het bestaan van een verdenking – deze vervolgens als opsporingsambtenaar strafvorderlijk gaan houden (inbeslagneming). De wet voorziet niet in een mededelingsplicht van deze statusverandering. Deze informatie is gelet op de termijn van artikel 552a, lid 2, Sv voor de rechthebbende wel van groot belang. Dit zeker nu moet worden vastgesteld dat de doorzendplicht van artikel 6:15 Awb niet geldt voor de strafrechter. De mededelingsplicht zal dus wellicht wel uit het zorgvuldigheidsbeginsel kunnen worden afgeleid.

6. Het teruggeven van genomen monsters

In lid 4 is een uit het zorgvuldigheidsbeginsel voortvloeiende eis neergelegd. Het bepaalt dat de genomen monsters moeten worden teruggegeven, voor zover dat mogelijk is. Het verdient volgens de regering uit het oogpunt van de voorkoming van onnodige bestuurslasten aanbeveling om eerst aan de rechthebbende te vragen of hij prijs stelt op teruggave (Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 145).

7. Mededeling resultaten van het onderzoek

In lid 6 van artikel 5:18 Awb is neergelegd dat de belanghebbende op zijn verzoek zo spoedig mogelijk in kennis wordt gesteld van de resultaten van het onderzoek. Hiermee is een uit het zorgvuldigheidsbeginsel voortvloeiende eis gecodificeerd, die de regering aanvankelijk ongeschreven wilde laten (Kamerstukken II 1994/95, 23 700, nr. 5, p. 66). Het voorschrift stelt de belanghebbende in staat om tijdig actie te ondernemen, nadat hij de uitslag van het onderzoek heeft vernomen. Zo kan deze bijvoorbeeld op tijd een eigen deskundige inschakelen om de juistheid en betrouwbaarheid van het onderzoek te betwisten.

8. Jurisprudentie

HR 2 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7911

Conclusie A-G Vegter, 10 september 2013, ECLI:NL:PHR:2013:1709

HR 21 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:135

EHRM 8 oktober 2015, nr. 77212/12, Korošec/Slovenië

Conclusie A-G Hofstee, 13 februari 2018, ECLI:NL:PHR:2018:126

Dit vind je misschien ook leuk...