Voorkom deze veel gemaakte fouten bij bestuursdwang!

Bestuursdwang is voor een klein aantal handhavingsjuristen dagelijkse kost, maar veel handhavingsjuristen komen het maar zelden tegen. Dat komt omdat bestuursdwang als ‘ultimum remedium’ wordt gezien – het laatste redmiddel. Pas als een last onder dwangsom niet werkt of bij voorbaat kansloos is, of als de overtreding politiek zo gevoelig ligt dat deze koste wat kost op korte termijn beëindigd moet worden, wordt bestuursdwang ingezet. Omdat het geen alledaags instrument is (buiten afvalzakken, fietsen en 13b Opiumwet sluitingen), zie ik in mijn praktijk dat handhavingsjuristen vaak tegen dezelfde valkuilen aanlopen bij de inzet van bestuursdwang. Dit zijn de vijf belangrijkste valkuilen, met daarbij ook een tip om de valkuil te ontwijken.

1. Te zuinig zijn bij het aanwijzen van de overtreder

De belangrijkste valkuil is de wens van handhavingsjuristen om al bij voorbaat te kiezen voor een verantwoordelijke overtreder en alleen de ‘primaire’ verantwoordelijke aan te schrijven met een last onder bestuursdwang (‘met scherp schieten’). Dit kan een fatale fout zijn. Alleen overtreders kunnen namelijk aangeschreven worden in het kader van kostenverhaal. Er bestaat weliswaar discussie over de vraag of het nog mogelijk is om een overtreder pas bij de kostenverhaalsbeschikking aan te wijzen (en het is ook niet uitgesloten dat dit onder omstandigheden wel mogelijk is, zie bijvoorbeeld: Rb. Limburg 22 december 2016, ECLI:NL:RBLIM:2016:11089), maar het is beter om deze discussie te voorkomen. Wees dus niet te zuinig, schrijf iedereen aan als overtreder die eventueel overtreder zou kunnen zijn: eigenaren, huurders en feitelijk leidinggevenden. Nadat de bestuursdwang is geëffectueerd kan dan altijd later nog worden afgewogen wie daadwerkelijk de rekening krijgt gepresenteerd.

2. Een herstelmaatregel als last kiezen

Zoals ik al in een eerder blog schreef: er is een groot verschil tussen de last en de herstelmaatregel. Het verdient bij de last de voorkeur om aan te sluiten bij de overtreden wettelijke bepaling voor de last en de herstelmaatregel enkel een praktische uitwerking van de last te maken. Met andere woorden, schrijf in het dictum: ‘u dient de overtreding van artikel 13 Wbb ongedaan te maken, dit kunt u doen door de lekkende vaten met chemisch afval te doen verwijderen ’ en niet ‘u dient de lekkende vaten met chemisch afval te doen verwijderen’. Voor een nadere toelichting waarom dit handig is, zie mijn eerdere blog: ‘Zo schrijft u de perfecte last’.

3. Te spaarzaam bekendmaken

Het vreemde aan bestuursdwang is dat de term ‘last’ eigenlijk niet echt past bij het instrument. Een last onder bestuursdwang is eerder een soort aankondiging van een voornemen tot feitelijk handelen door de overheid. Weliswaar heeft het de voorkeur als de overtreder de overtreding zelf opruimt (het last element), maar de belangrijkste functie van een bestuursdwangbeschikking is om de overheid een titel te geven om door feitelijk handelen de overtreding te beëindigen. Dat is helemaal het geval bij (zeer) spoedeisende bestuursdwang. Tegen de tijd dat het besluit bekend is gemaakt, is de bestuursdwang immers al toegepast. Van een last is dan geen sprake.

Daarmee hangt samen dat het besluit ook bekend moet worden gemaakt aan een breder publiek dan alleen de overtreder. Niet voor niets dat in artikel 5:24, lid 3, Awb is bepaald dat de last ook bekend moet worden gemaakt aan “rechthebbenden op het gebruik van de zaak waarop de last betrekking heeft”. Het heeft daarom ook de voorkeur om de bestuursdwang beschikking aan iedereen die ook maar zijdelings iets te maken zou kunnen hebben met de overtreding of de zaak waar de overtreding op ziet bekend te maken, ook diegene die evident geen overtreder zijn. Dat voorkomt namelijk gesteggel bij de feitelijke uitvoering van de bestuursdwang. Bovendien – als dan later blijkt dat iemand toch overtreder kan zijn, kan dan worden geprobeerd om diegene alsnog aan te wijzen als overtreder bij het kostenverhaal (zie de eerder genoemde uitspraak van de Rechtbank Limburg).

4. Aanzegging kostenverhaal vergeten

Kostenverhaal en bestuursdwang gaan als regel samen. Vergeet niet dat de enige échte prikkel om aan een last onder bestuursdwang te voldoen het kostenverhaal is. Als het niets kost om de overtreding door de overheid te laten opruimen: waarom zou je het dan niet door de overheid laten doen? Te vaak vergeten bestuursorganen echter om in de bestuursdwangbeschikking te waarschuwen dat de kosten voor de toepassing van bestuursdwang voor rekening van de overtreder komen (artikel 5:25, lid 2, Awb). Het achterwege laten van die aanzegging betekent echter dat kostenverhaal niet meer mogelijk is. Neem daarom altijd de aanzegging van het kostenverhaal in de bestuursdwangbeschikking op en overweeg daarbij dat er geen redenen zijn om (gedeeltelijk) af te zien van kostenverhaal in dit geval.

5. Dralen bij (zeer) spoedeisende bestuursdwang

Bestuursdwang is een zeer nuttig instrument als er grote spoed is. Artikel 5:31 Awb bepaalt namelijk dat het mogelijk is om spoedeisende bestuursdwang (lid 1) toe te passen, inhoudende dat er geen voorafgaande last is maar gelijk een bestuursdwangbesluit genomen en geëffectueerd wordt. Het is zelfs mogelijk om zeer spoedeisende bestuursdwang (lid 2) toe te passen, inhoudende een soort ‘shoot first, ask questions later’ benadering waarbij in crisissituaties eerst de overtreding wordt beëindigd en daarna een besluit op schrift wordt gesteld en bekendgemaakt.

Om deze bijzondere instrumenten te mogen gebruiken moet er echter wel sprake zijn van spoed. Dat is dus niet spoed omdat de overheid zelf iets te lang heeft laten liggen, maar spoed omdat de overtreding terstond na ontdekking moet worden beëindigd vanwege (bijvoorbeeld) dreigende milieuschade. Bij twijfel (of een geval spoedeisend is) heeft het de voorkeur om voor een reguliere last onder bestuursdwang te kiezen. Ten onrechte (zeer) spoedeisende bestuursdwang toepassen betekent namelijk dat het bestuursdwangbesluit wordt vernietigd en de kosten dus ook niet (meer) kunnen worden verhaald. Dat is een groot risico om te nemen.

Is het nodig om (zeer) spoedeisende bestuursdwang toe te passen, dan moet die spoed wel uit alles blijken. Zes dagen wachten tussen het constateren van de overtreding en het ingrijpen door middel van zeer spoedeisende bestuursdwang kan al te lang zijn (zie bijvoorbeeld ABRvS 11 april 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA2669). Die tijd had immers ook kunnen worden gebruikt om de overtreder een (korte) begunstigingstermijn te bieden! Wacht ook niet te lang met het alsnog op schrift stellen van de zeer spoedeisende bestuursdwang. Te lang wachten maakt de bestuursdwang weliswaar niet onrechtmatig, maar betekent wel dat de kosten niet verhaald kunnen worden (ABRvS 13 augustus 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3034).

Over de auteur

Thomas Sanders is advocaat bij AKD advocaten te Breda en Eindhoven. Daarnaast promoveert hij aan de Universiteit Leiden op het gebied van het handhavingsrecht en het invorderingsrecht. Zijn praktijk richt zich op het bijstaan van overheden en bedrijven in complexe (vaak omgevingsrechtelijke) handhavingsgeschillen en de handhaving van de openbare orde. Vragen? Neem contact op via tsanders@akd.nl of LinkedIN.