Vzr. ABRvS 5 februari 2021, ECLI:NL:RVS:2021:234 – belang overtreder bij kunnen voortzetten overtreding hangende hoger beroep weegt zwaarder dan belang BO.

4.    EA stelt zich in het verzoekschrift op het standpunt dat de besluiten van de KSA van 17 maart 2020 evident onrechtmatig zijn. Als meest verstrekkende grond voert EA aan dat zij het in de Wok neergelegde verbod niet heeft overtreden. Het openen van de packs is geen op zichzelf staand kansspel, maar onderdeel van het behendigheidsspel FIFA. Verder vallen de items die uit een pack tevoorschijn komen niet onder het prijsbegrip in artikel 1, eerste lid, onder a, van de Wok, aldus EA.

4.1.    De rechtsvragen die met deze grond en met de andere in het verzoekschrift opgenomen gronden worden opgeworpen, lenen zich niet voor een beantwoording in deze voorlopige voorzieningenprocedure. Daarom zal de vraag of vooruitlopend op de beoordeling van het hoger beroep een voorlopige voorziening moet worden getroffen, worden beantwoord aan de hand van een belangenafweging.

5.    Over het spoedeisend belang stelt EA zich in haar verzoekschrift gemotiveerd op het standpunt dat de last niet kan worden uitgevoerd binnen een tijdsbestek van drie weken. Het voldoen aan de last vergt aanpassingen aan het FIFA-spel die speciaal voor Nederland moeten worden doorgevoerd en deze aanpassingen leiden tot ernstige, niet op te lossen, technische complicaties in en buiten Nederland. Het FIFA-spel zou daarmee instabiel worden, aldus EA. Zij stelt verder dat een groot aantal Nederlanders FIFA 21 heeft gekocht in de verwachting dat zij de FUT-modus kunnen spelen. Zij zal dan ook worden geconfronteerd met procedures en claims van FIFA-spelers, indien zij die modus niet meer kunnen spelen. Ook zal zij schade lijden in de vorm van omzetderving. Uitvoering van de last heeft volgens EA bovendien tot gevolg dat organisaties verbonden aan EA, zoals de Nederlandse e-divisie en team Gullit, hun competities niet of veel minder goed kunnen voortzetten. EA betoogt ook aanzienlijke reputatieschade te lijden.

6.    Het belang bij uitvoering van het dwangsombesluit dat de KSA hiertegenover stelt, weegt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet zwaarder dan het belang van EA bij de gevraagde voorziening. Voor dit oordeel is allereerst van belang dat ter zitting van de voorzieningenrechter is gebleken dat de packs ongeveer tien jaar onderdeel zijn van de FUT-modus in het FIFA-spel. Hoewel daarmee niet is gezegd dat de KSA niet meer tot handhaving zou mogen overgaan, is dit gegeven wél relevant voor de belangenafweging in het kader van de verzochte voorziening met betrekking tot het dwangsombesluit. Bij deze afweging is verder van belang dat de KSA ter zitting weliswaar heeft benadrukt dat voor hem zwaar weegt dat ook minderjarigen het FIFA-spel spelen en daarmee worden blootgesteld aan kansspelen, maar dat hij geen harde cijfers heeft over gokverslaving van minderjarigen aan de onderhavige loot boxes. EA heeft daarnaast onder verwijzing naar twee expert opinions gemotiveerd dat het voor haar niet mogelijk is om binnen de gestelde begunstigingstermijn van drie weken aan de last te voldoen. De KSA heeft daartegenover gesteld dat EA zelf de middelen mag kiezen om de overtreding te beëindigen, maar dat die beëindiging niet op de voor haar meest gunstige wijze hoeft plaats te vinden. De vraag of de begunstigingstermijn redelijk is, moet in de bodemprocedure worden beantwoord. Niet valt uit te sluiten dat, zoals ook de KSA ter zitting heeft toegegeven, het verwijderen van de packs niet binnen de begunstigingstermijn kan worden gerealiseerd. De maatregelen die EA in België heeft genomen om aan de aldaar geldende kansspelwetgeving te voldoen, zijn, zoals de KSA ter zitting heeft verklaard, niet toereikend om aan de last te voldoen. Dit zou betekenen dat EA alleen tijdig aan de last kan voldoen door de FUT-modus voor Nederland uit te schakelen of Nederlandse accounts af te sluiten.

6.1.    Gelet op de belangen van EA, die wordt geconfronteerd met een belastend dwangsombesluit dat aanzienlijke gevolgen kan hebben voor de FUT-modus in het FIFA-spel en gelet op de rechtsvragen die in hoger beroep moeten worden beantwoord, bestaat aanleiding om het verzoek van EA met betrekking tot het dwangsombesluit in te willigen.

6.2.    Voor zover het verzoek van EA betrekking heeft op de besluiten van 15 oktober 2019 en 17 maart 2020 tot openbaarmaking van het dwangsombesluit en het besluit op bezwaar, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om het in te willigen. Gebleken is dat de KSA tot openbaarmaking van het dwangsombesluit en het besluit op bezwaar is overgegaan, nadat de aangevallen uitspraak op www.rechtspraak.nl is gepubliceerd. Daarmee zijn de feitelijke gevolgen van de besluiten tot openbaarmaking ingetreden. Gelet hierop en gelet op het feit dat de aangevallen uitspraak is gepubliceerd, weegt het belang van EA bij schorsing van die besluiten niet zwaarder dan het belang van de KSA.