Wanneer moet de overheid een last onder dwangsom intrekken?

Vanaf het moment dat de overheid een last onder dwangsom oplegt, wil de overtreder vaak maar een ding: er weer vanaf komen. Lukt dat niet in bezwaar tegen de last onder dwangsom, dan zit er in de regel niet heel veel meer op dan de last gewoon nakomen om te voorkomen dat de dwangsom moet worden betaald. Er is nog een andere optie: het verzoek op grond van artikel 5:34, tweede lid, Awb aan het bestuursorgaan om de last in te trekken. In dit blog licht ik toe wanneer zo’n verzoek kan slagen.

Het artikel 5:34, tweede lid, verzoek

Het tweede lid van artikel 5:34 Awb luidt:

“2. Het bestuursorgaan dat een last onder dwangsom heeft opgelegd, kan op verzoek van de overtreder de last opheffen indien de beschikking een jaar van kracht is geweest zonder dat de dwangsom is verbeurd.” (zie ook mijn commentaar bij artikel 5:34 Awb)

Wanneer kan een verzoek gehonoreerd worden?

Op grond van de wet kan een verzoek pas worden gedaan als (i) de last onder dwangoms een jaar van kracht is geweest (ii) zonder dat er een dwangsom is verbeurd. Een verzoek dat dus is gedaan binnen het eerste jaar (CBb 23 maart 2016, ECLI:NL:CBB:2016:69), of waarbij er een dwangsom is verbeurd in het afgelopen jaar (ABRvS 2 oktober 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3320, AB 2020/102) kunnen dus eenvoudigweg niet worden gehonoreerd omdat het bestuursorgaan daar niet toe bevoegd is.

Beoordeling van het verzoek

Is op zich voldaan aan de wettelijke voorwaarden, dan moet het bestuursorgaan beslissen of het het verzoek wil honoreren. Omdat het bestuursorgaan een verzoek kan honoreren, heeft het daarbij discretionaire ruimte, zo oordeelt de Afdeling:

“2.3. Artikel 5:34, tweede lid, van de Awb, verplicht het college er niet toe om een last onder dwangsom in te trekken wanneer de beschikking een jaar van kracht is geweest zonder dat de dwangsom is verbeurd. Bij zijn beslissing of hij gebruik maakt van zijn bevoegdheid om een last onder dwangsom op te heffen, komt het college beslissingsruimte toe.” (ABRvS 12 december 2018, ECLI:NL:RVS:2018:4054).

Dit betekent feitelijk dat het bestuursorgaan een belangenafweging moet verrichten. Daarbij wordt het algemene belang bij handhaving van de last afgewogen tegen het belang van de overtreder bij intrekking van de last. Is de last volledig nagekomen, dan wel is de last gedurende langere tijd nageleefd, dan pleit dat in beginsel voor intrekking daarvan. Zo overweegt de Afdeling:

“6.1. Het college kon aanleiding vinden voor […] de intrekking van de last onder bestuursdwang, indien belanghebbende de last heeft nageleefd zodat de overtredingen die tot het opleggen van de last hebben geleid zich niet langer voordoen. “ (ABRvS 2 oktober 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3320, AB 2020/102)

Voorbeelden uit de rechtspraak

In een geval waarin aan een netbeheerder een last onder dwangsom was opgelegd om bij graafwerkzaamheden zorgvuldig te werk te gaan om schade aan andere ondergrondse netwerken te voorkomen, oordeelde de Afdeling dat nu de last al vijf jaar van kracht was zonder dat er een dwangsom was verbeurd, het om een groot grondgebied ging (Noord-Holland) waar de overtreder regelmatig werkzaamheden verrichte, terwijl het om substantiele bedragen ging (€ 200.000,-), het belang van de overtreder zwaarder woog dan het algemene belang om de last te handhaven (ABRvS 12 december 2018, ECLI:NL:RVS:2018:4054, AB 2019/145).

Wat niet mee kan wegen zijn de argumenten die zich richten tegen de oplegging van de last onder dwangsom zelf. Dat is immers een gepasseerd station. Het argument dat iemand nooit bij machte was om de last onder dwangsom na te leven, is in beginsel dus geen reden voor opheffing van de lastgeving.

Een bijzondere situatie is nog de verzoeker die om intrekking met terugwerkende kracht, dan wel nadat alle dwangsommen zijn verbeurd. Daar is artikel 5:34 Awb niet voor bedoeld, aldus de Afdeling (ABRvS 13 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1963) en het CBb (CBb 23 maart 2016, ECLI:NL:CBB:2016:69).

Tips voor de praktijk

Kortom, intrekking van een lopende last onder dwangsom is pas mogelijk als:

Er een jaar is verstreken sinds oplegging
Er geen dwangsommen zijn verbeurd

De intrekking heeft geen terugwerkende kracht. Intrekking kan alleen als de last onder dwangsom nog van kracht is (lees: er kunnen nog dwangsommen verbeuren).

Als de last is nageleefd doordat de overtreding is opgeheven of voorkomen, dan pleit dat sterk voor intrekking. Naar mate er meer tijd verstrijkt, weegt het belang van de overtreder zwaarder. Als de overheid toch de last van kracht wil laten – dan zal het moeten uitleggen waarom dat nog nodig is (lees: waarom er nog een reele vrees is dat er alsnog een overtreding gaat plaatsvinden).

Over de auteur

Thomas Sanders is advocaat bij AKD. Hij is gepromoveerd aan de Universiteit Leiden op het gebied van het handhavingsrecht en het invorderingsrecht. Zijn praktijk richt zich op het bijstaan van overheden en bedrijven in (vaak omgevingsrechtelijke) handhavingsgeschillen en de handhaving van de openbare orde.

Vragen? Neem contact op via tsanders@akd.nl of LinkedIN.