AB 2021/195 – Toetsingsintensiteit onaantastbaar besluit. Op naar een zelfstandige beoordeling van evident onrechtmatige besluiten?

AB 2021/195
AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK VAN DE RAAD VAN STATE
10 februari 2021, nr. 201908237/1/R1
(Mrs. D.A.C. Slump, J. Hoekstra, A. ten Veen)
m.nt. T.N. Sanders
Art. 5:37 Awb
Omgevingsvergunning in de praktijk 2021/8435
ECLI:NL:RVS:2021:271


Afdeling toetst op detailniveau of sprake is van een onaantastbare, maar evident onrechtmatige, last. Gekoppeld aan plaatsing van het onderwerp, lijkt het bijna een zelfstandige toetsing.

Noot

Auteur: T.N. Sanders

1.

Deze uitspraak is niet heel bijzonder. Een overtreder heeft geen beroep ingesteld tegen de last onder dwangsom. Via de invorderingsbeschikking probeert hij alsnog onder de dwangsom uit te komen met argumenten die zien op de — inmiddels in rechte onaantastbare — last onder dwangsom. Dat lukt alleen als er sprake is van een uitzonderlijk geval. Bijvoorbeeld als de last onder dwangsom ‘evident onrechtmatig’ is. Dat is onder meer het geval als iemand evident geen overtreder is of evident geen overtreding heeft begaan. Dat is hier niet aan de orde, dus slaagt het hoger beroep niet.

2.

Toch haalt hij de AB. De reden daarvoor is met name gelegen in het feit dat de Afdeling in deze zaak de onaantastbare last onder dwangsom naar mijn mening opvallend uitvoerig toetst. Ook vind ik de plaatsing van het onderwerp in deze uitspraak interessant. Beide aspecten komen ook naar voren in andere uitspraken, maar in deze uitspraak komen ze mooi samen. Dat biedt mij de gelegenheid om een hersenspinsel in de AB te plaatsen.

3.

In mijn annotatie bij ABRvS 27 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:466 (AB 2019/436), stond ik al wat uitgebreider stil bij wat nu als ‘evident onrechtmatig’ heeft te gelden. Ik ga in deze noot niet weer een ‘stand van zaken’ beschouwing geven. Mijn eerdere conclusie is wat mij betreft nog steeds geldig. Niemand kan zeggen wat ‘evident onrechtmatig’ is, maar dat ligt ook een beetje besloten in de aard van het beestje (een uitzondering voor onvoorziene gevallen).

4.

De toetsing van een in rechte onaantastbare last onder dwangsom is een beperkte, afgeleide toets over de band van een invorderingsbeschikking. Het lijkt echter langzaam te transformeren in een soort zelfstandige toets. Hij wordt regelmatig losgekoppeld van de toetsing of er sprake is van bijzondere omstandigheden. Daarnaast wordt regelmatig vrijwel de gehele last (toch) getoetst. Dat leidt mij tot de volgende vraag: zijn wij langzaam toe aan het gaan naar een algemeen recht om onaantastbare besluiten ter discussie te stellen?

5.

Het eerste wat mij opvalt aan deze uitspraak: de intensiteit van de toets door de Afdeling. Ik vind dat de Afdeling er — voor de zeer marginale beoordeling die het zou moeten zijn — heel serieus werk van maakt. Het is niet een beperkte, korte, toets. De inhoud van de last wordt eigenlijk volledig besproken. De Afdeling toetst achtereenvolgens of er sprake is van een oppervlaktewaterlichaam, of appellant met zijn dam kon voorkomen dat er mestresten in het oppervlaktewaterlichaam zouden stromen, of er door appellant daadwerkelijk mestresten zijn geloosd, of de last voldoende duidelijk was en of de dwangsom feitelijk een punitief karakter had omdat de overtreder de maatregelen nooit had kunnen treffen. Deze toets had net zo goed de bespreking van een zelfstandig beroep tegen de last kunnen zijn! Het enige wat het bijzondere karakter van de toets verraadt is de opmerking dat ‘niet op voorhand vaststaat dat’ geen sprake is van een oppervlaktewater (in welk geval het verbod niet zou zijn overtreden). Dat was bij een ‘vol’ beroep wel anders geformuleerd (en getoetst).

6.

Tegelijkertijd hoeft het aantal woorden dat de Afdeling besteedt aan een onderwerp natuurlijk ook niet heel veel te zeggen over de intensiteit van de verrichtte toetsing. Misschien wil de Afdeling gewoon heel goed motiveren dat er geen evidente onrechtmatigheid is en is er echt alleen op hoofdlijnen naar de last gekeken. Dat is alleen lastig te onderscheiden als lezer. Wat is het verschil precies tussen een intense toets en een uitgebreid gemotiveerde toets? In theorie valt dat wel toe te lichten, maar in de praktijk zit dat verschil met name in de hoofden van de staatsraden in de kamer.

7.

Het tweede punt wat mij opviel is de plaatsing van het onderwerp in de uitspraak. In de uitspraken van 27 februari 2019 (AB 2019/436) stond de toetsing van de onaantastbare last onder dwangsom nog nadrukkelijk ná de tekst over de bijzondere omstandigheid bij invordering. Die plaatsing impliceert dat de vraag of er sprake is van een uitzonderlijk geval (bijvoorbeeld omdat de onaantastbare last evident onrechtmatig is) enkel relevant is voor de vraag of er een bijzondere omstandigheid is waardoor de dwangsom niet kan worden ingevorderd. Met andere woorden: de toetsing van de last is niet een zelfstandig beroep tegen die last, maar een (zeer) marginale toets over de band van de evenredigheid van de invorderingsbeschikking.

8.

In deze uitspraak (en andere uitspraken, zie bijvoorbeeld ook ABRvS 17 maart 2021, ECLI:NL:RVS:2021:584) is de volgorde van bespreking omgedraaid. De toetsing van de onaantastbare last staat hier opeens vooraan (dus vóór de vraag of de last is overtreden en of er bijzondere omstandigheden zijn). In dit geval wordt de bespreking bovendien voorafgegaan met de koptekst: ‘Hogerberoepsgronden die raken aan de last onder dwangsom’. Het is zo (visueel) helemaal geen onderdeel meer van de toetsing van de bijzondere omstandigheid, maar een soort zelfstandig beroep. Als je vervolgens ook de uitspraak van 27 mei 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:1292) erbij pakt, dan zie je het welhaast zelfstandige karakter van de toets letterlijk terug in de tekst. De Afdeling toetst daar eerst of de onaantastbare last niet evident onrechtmatig is, om vervolgens aan het einde van de uitspraak te constateren:“Dan resteert de vraag of de minister op grond van bijzondere omstandigheden in redelijkheid had moeten afzien van de invordering.”Hoezo? Dat heb je toch al als Afdeling net al (gedeeltelijk) gedaan?

9.

Ik weet het, de volgorde waarin de Afdeling dingen opschrijft zegt in beginsel niet zoveel. Als een rechter (of stafjurist) het logisch vindt om een onderwerp te vierendelen en volstrekt willekeurig over de uitspraak te spreiden, dan mag dat. Het zegt formeel niets over de waarde die aan een onderwerp wordt gehecht, of de perceptie die de rechter heeft van dat onderwerp. Ik maak dus vast en zeker de fout om te veel te lezen in iets waar niet al te lang over nagedacht is. Een aanwijzing daarvoor vinden we in andere uitspraken. Zo was in ABRvS 16 april 2021, ECLI:NL:RVS:2021:765, de volgorde van bespreking weer als vanouds. Het is bovendien best logisch om de evidente onrechtmatigheid van de last eerst te bespreken, omdat als die gronden slagen je dan niet de overige onderwerpen hoeft te bespreken.

10.

In zoverre is deze noot wellicht het annotatorische equivalent van het toekennen van betekenis aan vallende sterren en graancirkels of het opmerken dat het toch wel heel toevallig is dat de implementatie van 5G tegelijkertijd met de verspreiding het coronavirus plaatsvindt. Toch sta ik erbij stil omdat de plaatsing van het onderwerp voor mij wel relevant is voor hoe (het karakter van) de toets wordt gezien, zowel door de lezer, als door de schrijver van de uitspraak. Ik ken er dus toch zelf enige betekenis aan toe.

11.

Ik zie in de plaatsing van het onderwerp, alsook de inhoud van de toetsing, een vingerwijzing dat de toets van onaantastbare besluiten sluipenderwijs normaliseert naar een soort zelfstandige toets. Ik weet niet of het klopt, maar het viel mij op en ik vond het de moeite waard om even te signaleren in de AB.

12.

Om tot slot nog even terug te komen op mijn vraag in de inleiding: feitelijk is de toetsing van een onaantastbare last onder dwangsom over de band van de invorderingsbeschikking volgens mij niet te onderscheiden van de toetsing van een verzoek om terug te komen van een onaantastbaar besluit (zie ook mijn discussienoot met Rens Koenraad in AB 2020/13). In zoverre bestaat de zelfstandige mogelijkheid om een evident onrechtmatig besluit teruggedraaid te krijgen feitelijk al. Je kan het bestuursorgaan gewoon vragen om terug te komen van het onaantastbare besluit en over die band gaan procederen. Als het sanctiebesluit evident onrechtmatig is, helpt de rechter je daar graag bij (zie: ABRvS 28 april 2021, ECLI:NL:RVS:2021:908). Het is wat mij betreft dan niet meer zo een grote stap om dan aan te nemen dat je altijd een onaantastbaar besluit in iedere procedure ter discussie kan stellen (voor zover dat relevant is voor die procedure), zolang dat besluit maar ‘evident onrechtmatig’ is.

Dit vind je misschien ook leuk...

Geef een antwoord

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd. Vereiste velden zijn gemarkeerd met *