De last onder dwangsom in een notendop
De last onder dwangsom komt van alle handhavingsinstrumenten in het bestuursrecht het vaakst voor. Het is een eenvoudig, doeltreffend en efficiënt instrument voor de overheid om overtredingen te laten beëindigen. In deze blog leg ik uit wat een last onder dwangsom precies is en waar je op moet letten – zowel vanuit overheidsperspectief als vanuit het perspectief van de overtreder.
De last onder dwangsom
De last onder dwangsom is een besluit van de overheid waarbij aan de overtreder een herstelsanctie wordt opgelegd met daarin:
- een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en
- de verplichting tot betaling van een geldsom indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.
In normale mensen taal is de last onder dwangsom dus twee dingen:
- een opdracht om iets te doen en
- een waarschuwing dat als je dat niet doet, je een bepaalde geldsom moet betalen aan de overheid.
Alleen aan de overtreder!
Een last onder dwangsom mag alleen aan de overtreder worden opgelegd. Wie dat is, hangt af van de concrete norm die wordt geschonden en de feiten. Wil je daar meer over weten? Lees dan de blog: “Wie is er ook alweer overtreder?”.
… Die het in zijn macht heeft om de overtreding te beëindigen
Bijzonder aan de last onder dwangsom is dat de last alleen aan de overtreder kan worden die het in zijn macht heeft om te voldoen aan de last. Als dat niet zo zou zijn, dan zou de last onder dwangsom namelijk gewoon een boete zijn. Zo overweegt de Afdeling (ECLI:NL:RVS:2018:834):
5.1. Op grond van artikel 5:1, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) moet onder overtreder worden verstaan degene die de overtreding pleegt of medepleegt. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 9 november 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BU3757)), kan een last onder dwangsom uitsluitend worden opgelegd aan de overtreder die het in zijn macht heeft de last uit te voeren, dat wil zeggen de overtreder die in staat is de last uit te voeren.
Hoe hoog mag een dwangsom eigenlijk zijn?
Een dwangsom mag niet te hoog zijn. Maar wat is te hoog? Artikel 5:32b, lid 3, Awb geeft de regel waaraan een op te leggen dwangsom moet voldoen:
“De bedragen staan in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de beoogde werking van de dwangsom.”
Het bedrag wordt dus bepaald aan de hand van de aard en ernst van de overtreding en de beoogde prikkel. Dat geeft de overheid veel ruimte om de hoogte te bepalen. Het zal dan ook van geval tot geval verschillen of een dwangsom te hoog is of niet. In mijn blog: “Hoe hoog mag een dwangsom zijn” lees je hier meer over.
Hoe voorkom je de verbeurte van een dwangsom?
Bij een last onder dwangsom krijgt de overtreder eerst een last voordat hij een dwangsom kan verbeuren. Daarin krijgt hij de opdracht om de overtreding te beëindigen. Hij krijgt daarvoor een bepaalde tijd. Dat noemen we de ‘begunstigingstermijn’. Als de overtreder binnen die termijn aan de last voldoet, verbeurt hij niet de dwangsom.
De begunstigingstermijn mag niet te kort, maar ook niet te lang zijn. De vaste rechtspraak daarover is (ECLI:NL:RVS:2020:295):
8.1. De begunstigingstermijn strekt ertoe de overtreding op te heffen, waarbij als uitgangspunt geldt dat deze niet wezenlijk langer mag worden gesteld dan noodzakelijk is om de overtreding te kunnen opheffen (vergelijk de uitspraak van 19 september 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX7685).
Wanneer daar sprake van is, zal natuurlijk van geval tot geval verschillen. In mijn blog: “Wat is een redelijke begunstigingstermijn” lees je hier meer over.
Wanneer mag de overheid niet ingrijpen?
Het ingrijpen door de overheid bij een overtreding noemen we handhaving. De hoogste bestuursrechters van Nederland hanteren daarbij de zogenaamde ‘beginselplicht tot handhaving’. Die houdt in dat er moet worden gehandhaafd, tenzij er iets bijzonders aan de hand is. Wanneer dat het geval is, lees je in mijn blog: “De beginselplicht tot handhaving: wanneer moet er gehandhaafd worden?”.
Wanneer mag de overheid niet voor de last onder dwangsom kiezen?
Een last onder dwangsom is een handhavingsinstrument. De overheid heeft meestal meerdere instrumenten waar zij uit mag kiezen. Denk aan de last onder bestuursdwang en de bestuurlijke boete. In beginsel staat het de overheid vrij om te kiezen welk instrument wordt ingezet om een einde te maken aan een overtreding. De Afdeling zegt daarover het volgende (zie: ECLI:NL:RVS:2010:BM7708):
2.6.2. De keuze tussen het instrument van het opleggen van een last onder bestuursdwang of het opleggen van een last onder dwangsom behoeft van de zijde van het bestuursorgaan geen afzonderlijke motivering, nu de Algemene wet bestuursrecht in zoverre het bevoegd gezag een discretionaire vrijheid laat.
Bij een last onder dwangsom is er wel één beperking bij die keuze. Dat instrument mag niet worden ingezet “indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen, zich daartegen verzet” (artikel 5:32, lid 2, Awb). In de praktijk betekent dit dat bij spoed gekozen moet worden voor bestuursdwang.
Waar moet op gelet worden bij de (inhoud van de) last?
Bij het schrijven van een last onder dwangsom moet er goed opgelet worden. Veel staat of valt met wat er precies wordt opgedragen. Er is daarbij een groot verschil tussen de ‘last’ en de ‘herstelmaatregel’. De last is de opdracht, de herstelmaatregel is hoe die opdracht uitgevoerd kan worden. De last mag dwingend zijn, maar de herstelmaatregel niet. Met andere worden: de overtreder moet de vrijheid hebben om een andere oplossing te kiezen, zo lang de overtreding maar wordt opgeheven. Meer weten over de lastgeving? Lees mijn blog: ‘Zo schrijft u de perfecte last’.
De invordering van een dwangsom
Als de overtreder niet (tijdig en volledig) gevolg geeft aan de last, dan verbeurt de dwangsom van rechtswege (artikel 5:33 Awb). Het is dus niet nodig dat de overheid de overtreder informeert dat de dwangsom is verbeurd. Als de overheid de dwangsom vervolgens wil invorderen, dan is wel eerst een besluit tot invordering nodig (een zogenaamde invorderingsbeschikking). De hoofdregel is dat een dwangsom moet worden ingevorderd, tenzij er wat bijzonders aan de hand is. Meer weten over wanneer een dwangsom niet mag worden ingevorderd? Lees mijn blog: “De beginselplicht tot invordering: dwangsom invorderen, tenzij!”.
Over de auteur
Thomas Sanders is advocaat en partner bij AKD advocaten. Hij is gepromoveerd aan de Universiteit Leiden op het gebied van het handhavingsrecht en het invorderingsrecht. Zijn praktijk richt zich op het bijstaan van overheden, bedrijven en burgers in handhavingsgeschillen. Vragen? Neem contact op via tsanders@akd.nl of LinkedIn.