Wanneer mag de overheid in (hoger) beroep nog nieuw bewijs inbrengen?

De overheid kan in het bestuursrecht in een procedure ook na het nemen van het handhavingsbesluit nieuw bewijs inbrengen. Daar zijn echter grenzen aan. Op een gegeven moment is de overheid te laat. Wanneer dat moment komt verschilt. Dat is afhankelijk van de vraag wat voor sanctie er wordt opgegelegd. Als er sprake is van een bestuurlijke boete is er voor de overheid minder mogelijk dan bij een last onder dwangsom (of bestuursdwang). Wanneer mag de overheid nog wél, en wanneer niet, nieuw bewijs in de procedure brengen? In dit blog leg ik je uit hoe het zit.

Wie bewijst ook alweer wat?

Het is aan de overheid om een overtreding te bewijzen (bij de bestuurlijke boete). Zo overweegt het CBb (ECLI:NL:CBB:2019:41):

“4.2. Appellant voert met juistheid aan dat het op de weg ligt van het bestuursorgaan dat een handhavingsbesluit als hier in geding neemt, om te bewijzen dat sprake is van overtreding van het voorschrift ter handhaving waarvan dat besluit is genomen.

Bij een last onder dwangsom of bestuursdwang geldt overigens een lagere maatstaf. Dan moet de overheid aannemelijk maken dat sprake is van een overtreding (ECLI:NL:RVS:2015:1103).

Slaagt het bestuursorgaan erin om het bewijs te leveren, dan kan de overtreder vervolgens tegenbewijs leveren. Slaagt de overtreder daarin, dan is de overheid wederom aan zet.

Maar wat als de bestuursrechter in eerste aanleg oordeelt dat het bestuursorgaan hier niet in is geslaagd? Of wat als het bestuursorgaan op basis van het beroepschrift de conclusie trekt dat aanvullend bewijs nodig is? Mag het bestuursorgaan dan zomaar nieuw bewijs inbrengen?

Bij de last onder dwangsom of bestuursdwang: dragend bewijs zelfs in hoger beroep nog mogelijk!

Bij een herstelsanctie (last onder dwangsom of bestuursdwang) is het mogelijk om zelfs in hoger beroep nog aanvullend bewijs te leveren van de overtreding (ECLI:NL:RVS:2014:2310). Zo kon een bestuursorgaan in hoger beroep met een deskundige alsnog voldoende onderbouwen dat sprake was geweest van een overtreding (ECLI:NL:RVS:2017:1067). DIe mogelijkheid is echter niet ongelimiteerd. Dragend bewijs voor een overtreding dat het bestuursorgaan pas op (of na) de zitting in hoger beroep probeert in te brengen, laat de Afdeling buiten beschouwing (ECLI:NL:RVS:2018:3218).

Het gebeurt natuurlijk dat overtreders zich beroepen op de rechtspraak over de bestuurlijke boete (zie hierna). De rechtbank Rotterdam heeft echter duidelijk uitgelegd dat die rechtspraak niet geldt voor herstelsancties (ECLI:NL:RBROT:2018:374)

“deze overwegingen over bewijsvergaring door het bestuursorgaan na de fase van besluitvorming en toepassing van de bestuurlijke lus [hebben] betrekking […] op bestuurlijke boetes en niet op een herstelsanctie als de hier aan de orde.”

Bij de bestuurlijke boete: dragend bewijs in beroep eigenlijk niet meer mogelijk!

Bij de bestuurlijke boete worden de mogelijkheden van het bestuursorgaan in (hoger) beroep echter beperkt. Bij bestuurlijke boetezaken geldt dat het bewijs uiterlijk bij de beslissing op bezwaar ‘rond’ moet zijn (ECLI:NL:RVS:2017:1818). Dit oordeel van de (Grote Kamer van de) Afdeling wordt in latere rechtspraak van de Afdeling handzamer samengevat, zodat ik hier een andere uitspraak citeer (ECLI:NL:RVS:2021:2295):

“8.3.1. Zoals de Afdeling in haar uitspraak van 5 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1818 (overweging 6.1) heeft overwogen, is de inbreng van nader bewijs door het bestuursorgaan niet categorisch uitgesloten, maar is de mogelijkheid daartoe na de voltooiing van de bestuursrechtelijke besluitvorming begrensd door het beginsel van een afdoening van het geschil binnen redelijke termijn en (vooral) door de goede procesorde, toegespitst op wat in dit verband in redelijkheid van het bestuursorgaan mocht worden gevergd. De Afdeling acht, in het licht van de rechtszekerheid waarop de vermeende overtreder aanspraak kan maken en van zijn mogelijkheden om in rechte tijdig en adequaat verweer te voeren tegen de beschuldiging, in het bijzonder de goede procesorde leidend voor de  begrenzing van de mogelijkheid om nader bewijs na voltooiing van de besluitvorming in te brengen. Bij de beantwoording van de vraag of het inbrengen van nader bewijs geoorloofd is, moet worden betrokken wat in redelijkheid van het bestuursorgaan mocht worden gevergd. Daarbij staat voorop dat als het bestuursorgaan eerst na voltooiing van de besluitvorming nieuw bewijs inbrengt, terwijl het geen goede reden heeft kunnen geven waarom het dat niet eerder had kunnen doen, dit dan in strijd is met de goede procesorde. In gevallen waarin het bestuursorgaan bij de voltooiing van de besluitvorming wel dat bewijs aan de boeteoplegging ten grondslag heeft gelegd waarover het redelijkerwijs heeft kunnen beschikken en de discussie in hoger beroep aanleiding geeft tot het inbrengen van nieuw bewijs, zal de goede procesorde zich daartegen in de regel niet verzetten.”

Het oordeel van de Grote Kamer van de Afdeling is ook expliciet gevolgd door het CBb (ECLI:NL:CBB:2020:881).

Aanvullende motivering mag wél

Let wel op: bewijs aanvullen is wel wat anders dan het bestuursorgaan dat (in het verweer) het besluit nader motiveert. Dat is ook bij de bestuurlijke boete toegestaan, zij het dat als die aanvullende motivering nodig is om het besluit te redden, dit meestal aanleiding zal zijn voor de bestuursrechter om het besluit te vernietigen met instandlating van de rechtsgevolgen (ECLI:NL:RVS:2015:59).

Hoe beoordeelt de bestuursrechter nieuw bewijs bij een boete?

De Afdeling beoordeelt eerst of er op de datum van de beslissing op bezwaar voldoende dragend bewijs was (ECLI:NL:RVS:2020:2166). Aan de vraag of dragend bewijs te laat is aangebracht, wordt dus alleen toegekomen als aan twee voorwaarden is voldaan: (i) het bewijs dat ten tijde van de beslissing op bezwaar aangebracht is, moet ontoereikend zijn en (ii) het bestuursorgaan moet met dat nieuwe bewijs de overtreding alsnog bewijzen. Is dat niet beiden het geval, dan kom je dus niet eens toe aan te vraag of het bewijs te laat is ingebracht (ECLI:NL:RVS:2018:2561).

Wanneer is dragend bewijs te laat?

De vraag is dan natuurlijk: wat is in strijd met de goede (of behoorlijke) procesorde? Daar valt niet makkelijk een zinnig antwoord op te geven, omdat het sterk afhangt van de omstandigheden van het geval. In de kern genomen gaat het daarbij om de vraag of het verdedigingsbeginsel wordt geschonden door het bewijs zo laat in te brengen (ECLI:NL:RVS:2017:1034). De goede procesorde houdt, aldus A-G Keus, in dat:

“4.7.9 […] de bestuursrechter niet [zal] toestaan dat een partij op een zeer laat tijdstip in de procedure nieuwe stellingen inbrengt of alsnog eerder prijsgegeven stellingen inroept. Voorts wordt de behoorlijke procesorde in verband gebracht met de verplichting van de bestuursrechter om partijen de gelegenheid te bieden zich uit te laten over door hem ambtshalve opgeworpen kwesties. Het gaat dan in feite om het verdedigingsbeginsel.”

En:

“Daarbij lijkt mij als uitgangspunt te gelden dat het in strijd met een goede procesorde moet worden geacht, indien het bestuursorgaan zonder goede redenen eerst na de voltooiing van de bestuurlijke besluitvorming nieuwe bewijsmiddelen in het geding brengt. Welke die goede redenen kunnen zijn, lijkt mij een kwestie van casuïstiek. Zoals in het voorgaande al aan de orde kwam, kan men denken aan bewijsmateriaal dat het bestuursorgaan in redelijkheid niet aanstonds aan de boeteoplegging ten grondslag kon leggen, omdat dit materiaal eerst door het verloop van het bewijsdebat tussen partijen of door nieuwe ontwikkelingen relevant is geworden of eerst later beschikbaar kwam. Daarbij geldt wel steeds als vooronderstelling dat het bestuursorgaan bij de voltooiing van de bestuurlijke besluitvorming in redelijkheid kon menen over toereikend bewijs te beschikken. Als het bestuursorgaan zich bij de voltooiing van de bestuurlijke besluitvorming bewust had moeten zijn dat het niet over toereikend bewijs beschikte maar dit voor lief heeft genomen, zou een aan het bestuursorgaan te bieden herkansing in strijd met een goede procesorde zijn.

Om dit iets meer handen en voeten te geven kom ik hierna met twee voorbeelden.

Voorbeeld 1: te laat met dragend bewijs

Een geval waarin het bestuursorgaan te laat was met dragend bewijs, is te vinden in een uitspraak van het CBb. Het CBb oordeelt daarin dat een aanvullend deskundigenrapport over de verwondingen aan dieren, dragend bewijs bevatte, terwijl het bestuursorgaan “geen goede reden heeft kunnen geven” waarom hij het bewijs “niet voor de voltooiing van de besluitvorming heeft kunnen inbrengen”. Het bestuursorgaan betoogde nog dat het pas nodig bleek naar aanleiding van de discussie in beroep. Dat zag het CBb niet in. De overtreder had het betoog immers al in het kader van het bezwaar naar voren gebracht. Het bewijs werd daarom buiten beschouwing gelaten (ECLI:NL:CBB:2020:881).

Voorbeeld 2: laat, maar niet té laat, met dragend bewijs

Een geval waarin het bestuursorgaan toch nog dragend bewijs mocht leveren is te vinden in een uitspraak van de Afdeling (ECLI:NL:RVS:2021:2295):

“8.3.3. De Afdeling ziet geen aanleiding om deze bewijsstukken in hoger beroep buiten beschouwing te laten. De KSA heeft in dit kader toegelicht dat hij na voltooiing van de besluitvorming en pas ten tijde van de procedure in hoger beroep de beschikking heeft gekregen over deze stukken. Ze zijn afkomstig uit het strafrechtelijk onderzoek dat de FIOD heeft verricht naar witwassen en het openbaar ministerie (hierna: het OM) heeft enkele stukken uit het onderzoek ter beschikking gesteld aan de KSA. De Afdeling heeft geen reden om te twijfelen aan deze toelichting. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de KSA daarmee een goede reden gegeven voor het in een later stadium inbrengen van deze bewijsstukken. De KSA heeft daarom niet in strijd met de goede procesorde gehandeld.”

Het voortgezette partijdebat: bewijs als reactie op tegenbewijs mag altijd!

Waar de beperking op het inbrengen van nieuw bewijs nadrukkelijk niet op ziet, is het zogenaamde ‘voortgezette’ partijdebat. Het kan gebeuren dat de overtreder bewijs inbrengt om het bewijs van het bestuursorgaan tegen te spreken. Dan mag het bestuursorgaan daar weer op reageren. A-G Keus merkt daarover het volgende op (ECLI:NL:RVS:2017:1034):

“Alhoewel de bewijslast op het bestuursorgaan rust, zal het veelal van het verloop van het partijdebat, óók na de voorprocedure, afhangen of de overtreding met de in het kader van de bestuurlijke besluitvorming verzamelde gegevens al dan niet als afdoende bewezen kan worden beschouwd. Bewijzen is een proces van interactie, waarbij partijen op elkaars bewijsmateriaal reageren en waarin zij, mits zij binnen de omvang van het geschil blijven, vrij behoren te zijn hun bewijsdebat met nieuw bewijs voort te zetten. (zie noot 92) Reeds in dat licht lijkt de opvatting dat het bestuursorgaan na de voltooiing van de bestuurlijke besluitvorming überhaupt geen nieuwe bewijsmiddelen mag inbrengen, mij te absoluut.”

Zo overweegt de rechtbank Den Haag (ECLI:NL:RBDHA:2021:5366):

“11. […] Eiseres betoogt dat verweerder deze brieven heeft ingeroepen ter nadere onderbouwing van de keuze voor bestuurlijke boetes en van de evenredigheid daarvan. Dit is in strijd met de goede procesorde. […]

12. De rechtbank gaat niet mee in dit betoog van eiseres. De reden daarvoor is dat verweerder de drie genoemde brieven niet heeft ingeroepen als nieuw bewijs voor het bestreden besluit. Uit het verweerschrift en de toelichting op zitting blijkt immers dat verweerder hiermee heeft willen reageren op de stelling van eiseres dat er niet eerder handhavend is opgetreden ten aanzien van de centrale.”

Dit betekent dat het is toegestaan om in “beroep op basis van een partijendebat” de rechtmatigheid van het handhavingsbesluit nader te onderbouwen, aldus de rechtbank Rotterdam (ECLI:NL:RBROT:2018:3952):

“De rechtbank merkt daarbij op dat ook PostNL zelf in de beroepsfase diverse aanvullende beroepsgronden en deskundigenrapporten heeft ingediend, waarbij niet alleen wordt gereageerd op het rapport van WIK en het rapport van ACM over de bewerkelijkheidsclaim van PostNL, maar waarbij door PostNL ook een beroep wordt gedaan op recente Zweedse en Franse rechtspraak, waarop ACM moest reageren.”

Over de auteur

Thomas Sanders is advocaat en partner bij AKD advocaten te Breda en Eindhoven. Hij is gepromoveerd aan de Universiteit Leiden op het gebied van het handhavingsrecht en het invorderingsrecht. Zijn praktijk richt zich op het bijstaan van overheden, bedrijven en burgers in handhavingsgeschillen. Vragen? Neem contact op via tsanders@akd.nl of LinkedIn.