De last onder bestuursdwang in een notendop

Een last onder bestuursdwang houdt in dat de overheid zelf een overtreding oplost. Er komen dan toezichthouders (vaak vergezeld door een ingehuurd bedrijf) om de boel op te ruimen of weg te halen. Dat is feitelijk eenvoudig, maar juridisch gezien kan dat soms heel ingewikkeld zijn. In deze blog leg ik uit wat bestuursdwang precies is, wat voor soort vormen van bestuursdwang er zijn en waar je op moet letten – zowel vanuit overheidsperspectief als vanuit het perspectief van de overtreder.

Last onder bestuursdwang

Artikel 5:21 Awb omschrijft wat een last onder bestuursdwang is. Het is een herstelsanctie met daarin:

  • een last tot “geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding
  • de bevoegdheid om “de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd” (bestuursdwang).

In normale mensen taal is de last onder bestuursdwang dus twee dingen:

  • een opdracht om iets te doen en
  • een waarschuwing dat als je dat niet doet, de overheid het zelf gaat doen.

De soorten bestuursdwang

Verwarrend genoeg zijn niet alle soorten bestuursdwang een ‘last onder bestuursdwang’. De last onder bestuursdwang is maar een van de varianten bestuursdwang. Er zijn nog twee andere soorten:

  • Spoedeisende bestuursdwang (artikel 5:31, lid 1, Awb): een besluit dat bestuursdwang wordt toegepast, maar zonder voorafgaande last. Dat betekent dat de bestuursdwang wel eerst op schrift wordt gesteld door de overheid, maar dat de overtreder geen kans krijgt om het zelf op te lossen.
  • Zeer spoedeisende bestuursdwang (artikel 5:31, lid 2, Awb): het direct toepassen van bestuursdwang. Dat betekent dat de bestuursdwang niet eerst op schrift wordt gesteld én dat de overtreder geen kans krijgt om het zelf op te lossen.

In die gevallen is dus geen sprake van een last, dan is het gewoon ‘bestuursdwang’.

Wat is een redelijke begunstigingstermijn?

Bij (‘normale’) bestuursdwang krijgt de overtreder eerst een last. Daarin krijgt hij de opdracht om de overtreding te beëindigen. Hij krijgt daarvoor een bepaalde tijd. Dat noemen we de ‘begunstigingstermijn’. De begunstigingstermijn mag niet te kort, maar ook niet te lang zijn. De vaste rechtspraak daarover is (ECLI:NL:RVS:2020:295):

8.1.    De begunstigingstermijn strekt ertoe de overtreding op te heffen, waarbij als uitgangspunt geldt dat deze niet wezenlijk langer mag worden gesteld dan noodzakelijk is om de overtreding te kunnen opheffen (vergelijk de uitspraak van 19 september 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX7685).

Wanneer daar sprake van is, zal natuurlijk van geval tot geval verschillen. In mijn blog “Wat is een redelijke begunstigingstermijn?” lees je daar meer over.

Kostenverhaal bij de last onder bestuursdwang

Bestuursdwang is zou redelijk tandeloos zijn als de rekening voor het optreden niet aan de overtreder kon worden gepresenteerd. Zonder rekening is bestuursdwang in feite dat de overheid gratis jouw probleem voor je oplost. Dat is natuurlijk niet de bedoeling. Daarom bepaalt artikel 5:25 Awb dat de kosten voor bestuursdwang voor rekening van de overtreder komen.

Het is dan wel vereist dat de overtreder is gewaarschuwd in het bestuursdwangbesluit dat als hij het zelf niet oplost, de overheid het op zijn kosten zal gaan doen. Verder moeten de kosten noodzakelijke, redelijke en daadwerkelijk gemaakte kosten zijn. In de regel zal de overtreder voor die kosten moeten opdraaien. Dat is alleen bij bijzondere omstandigheden niet het geval. Dat komt bijna nooit voor. Meer weten over kostenverhaal? In mijn blog “Het kostenverhaal bij bestuursdwang – hoe zit het?” lees je hier alles over.

Construction Machine, Scoops, Blade, Shovel, Excavators

Wie is de overtreder en moet dus betalen?

Wie er overtreder is, hangt af van de concrete norm die wordt geschonden en de feiten. Wil je daar meer over weten? Lees dan de blog: “Wie is er ook alweer overtreder?”.

Wanneer mag de overheid niet ingrijpen?

Het ingrijpen door de overheid bij een overtreding noemen we handhaving. De hoogste bestuursrechters van Nederland hanteren daarbij de zogenaamde ‘beginselplicht tot handhaving’. Die houdt in dat er moet worden gehandhaafd, tenzij er iets bijzonders aan de hand is. Wanneer dat het geval is, lees je in mijn blog: “De beginselplicht tot handhaving: wanneer moet er gehandhaafd worden?”.

Wanneer mag de overheid niet voor bestuursdwang kiezen?

Een last onder bestuursdwang is een handhavingsinstrument. De overheid heeft meestal meerdere instrumenten waar zij uit mag kiezen. Denk aan de last onder dwangsom en de bestuurlijke boete. In beginsel staat het de overheid vrij om te kiezen welk instrument wordt ingezet om een einde te maken aan een overtreding. De Afdeling zegt daarover het volgende (zie: ECLI:NL:RVS:2010:BM7708):

2.6.2. De keuze tussen het instrument van het opleggen van een last onder bestuursdwang of het opleggen van een last onder dwangsom behoeft van de zijde van het bestuursorgaan geen afzonderlijke motivering, nu de Algemene wet bestuursrecht in zoverre het bevoegd gezag een discretionaire vrijheid laat.

Daarbij mag in beginsel altijd voor bestuursdwang worden gekozen. Dat is anders dan (bijvoorbeeld) de last onder dwangsom. Dat instrument mag niet worden ingezet in spoedeisende situaties (artikel 5:32, lid 2, Awb).

Wat als de overheid schade veroorzaakt bij het toepassen van bestuursdwang?

Als de overheid schade veroorzaakt bij de bestuursdwang, dan zal het heel erg afhangen van de feiten hoe dat opgelost moet worden.

Is de schade bij de overtreder veroorzaakt en was de schade een noodzakelijk gevolg van de bestuursdwang? Dan zal het in de regel niet voor vergoeding in aanmerking komen. Denk aan schade als gevolg van het slopen van een illegale schuur. Dan is de veroorzaakte schade (schuur gesloopt) immers gewoon het gevolg van een rechtmatig besluit (de bestuursdwang).

Is het daarentegen schade die niet nodig was voor de bestuursdwang, maar per ongeluk is ontstaan, dan zal de overheid die schade in beginsel wel moeten vergoeden. Meestal wordt de schade dan verrekend bij het kostenverhaal. Dan krijgt de overtreder korting op de bestuursdwang bij wijze van compensatie.

Als de schade is veroorzaakt bij een derde (iemand die niets met de overtreding te maken heeft), dan moet de overheid de schade vergoeden aan die derde. Ook al was de schade nodig voor de uitvoering van de bestuursdwang (zie artikel 5:27, lid 6, Awb). Die schade kan de overheid dan wel weer in rekening brengen bij de overtreder (zie artikel 5:25, lid 7, Awb).

Yorkshire, Autumn, Sunshine, Morning, Sunlight

Waar moet op gelet worden bij de (inhoud van de) last?

Bij het schrijven van een last onder bestuursdwang moet er goed opgelet worden. Veel staat of valt met wat er precies wordt opgedragen. Er is daarbij een groot verschil tussen de ‘last’ en de ‘herstelmaatregel’. De last is de opdracht, de herstelmaatregel is hoe die opdracht uitgevoerd kan worden. De last mag dwingend zijn, maar de herstelmaatregel niet. Met andere worden: de overtreder moet de vrijheid hebben om een andere oplossing te kiezen, zo lang de overtreding maar wordt opgeheven.

Meer weten over de lastgeving? Lees mijn blog: ‘Zo schrijft u de perfecte last’.

Wie moet er allemaal een last onder bestuursdwang krijgen?

Niet alleen de overtreder maar ook de “rechthebbenden op het gebruik van de zaak waarop de last betrekking heeft” (artikel 5:24, lid 3, Awb) moeten het besluit ontvangen. Dat heeft te maken met dat bestuursdwang feitelijk ingrijpen inhoudt. Dan is het wel zo netjes dat iedereen van wie de zaak is daarvan op de hoogte is.

In de praktijk is het regelmatig onduidelijk wie waarvoor verantwoordelijk is. Wie is er overtreder en wie is er rechthebbende? Denk aan een brand: waar is die ontstaan? Wie heeft er niet ingegrepen? Op wiens percelen moet de overheid komen om het probleem op te lossen?

Die onduidelijkheid, gekoppeld aan het feit dat kostenverhaal niet mogelijk is als de overtreder niet vooraf een last heeft gekregen (daar zijn uitzonderingen op, met name in spoedeisende gevallen, zie bijvoorbeeld: ECLI:NL:RBLIM:2016:11089), maakt dat het gebruikelijk is om bestuursdwang te richten aan iedereen die ook maar zijdelings betrokken is bij de overtreding. Zo weet je zeker dat de overheid de juiste in ieder geval te pakken heeft.

Let op: bij (zeer) spoedeisende bestuursdwang!

(Zeer) spoedeisende bestuursdwang is voor de overheid een heel nuttig instrument als er grote spoed is. Daarmee kan direct worden ingegrepen als dat nodig is. Om deze bijzondere instrumenten te mogen gebruiken moet er echter wel sprake zijn van spoed. Dat is dus niet spoed omdat de overheid zelf iets te lang heeft laten liggen. Dat moet spoed zijn omdat de overtreding direct na ontdekking moet worden beëindigd vanwege (bijvoorbeeld) dreigende milieuschade.

Bij twijfel (of een geval spoedeisend is) heeft het de voorkeur om gewoon een last onder bestuursdwang te gebruiken. Ten onrechte (zeer) spoedeisende bestuursdwang toepassen betekent namelijk dat het bestuursdwangbesluit wordt vernietigd en de kosten dus ook niet (meer) kunnen worden verhaald.

Is het nodig om (zeer) spoedeisende bestuursdwang toe te passen, dan moet die spoed wel uit alles blijken. Zes dagen wachten tussen het constateren van de overtreding en het ingrijpen door middel van zeer spoedeisende bestuursdwang kan al te lang zijn (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:RVS:2007:BA2669). Die tijd had immers ook kunnen worden gebruikt om de overtreder een (korte) begunstigingstermijn te bieden! Wacht ook niet te lang met het alsnog op schrift stellen van de zeer spoedeisende bestuursdwang. Te lang wachten maakt de bestuursdwang weliswaar niet onrechtmatig, maar betekent wel dat de kosten soms niet meer verhaald kunnen worden (ECLI:NL:RVS:2014:3034).

Over de auteur

Thomas Sanders is advocaat en partner bij AKD. Hij is gepromoveerd aan de Universiteit Leiden op het gebied van het handhavingsrecht en het invorderingsrecht. Zijn praktijk richt zich op het bijstaan van overheden en bedrijven in (vaak omgevingsrechtelijke) handhavingsgeschillen en de handhaving van de openbare orde. Via www.handhavingsrecht.nl kan je al zijn publicaties raadplegen en je inschrijven voor de nieuwsbrief.

Dit vind je misschien ook leuk...

Geef een antwoord

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd. Vereiste velden zijn gemarkeerd met *