Differentiatie naar mate van verwijtbaarheid

3.       [bedrijf] betoogt dat de Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2017 (Stcrt. 2017, nr. 37085, hierna: Beleidsregel 2017) onvoldoende onderscheid maakt naar de mate van verwijtbaarheid van de overtreding. Zij voert aan dat uit de uitspraak van de CRvB van 2 december 2020, ECLI:NL:CRVB:2020:2871, volgt dat de Beleidsregel 2017 daarnaar zou moeten differentiëren. In de Beleidsregel 2017 ontbreekt een afzonderlijke categorie voor opzet, waardoor opzettelijke en niet opzettelijke overtredingen ten onrechte hetzelfde behandeld worden wat betreft de hoogte van de boete.

3.1.    De CRvB heeft in rechtsoverweging 4.13 van zijn uitspraak van 2 december 2020 overwogen dat in de in die zaak van toepassing zijnde beleidsregel de mogelijkheid tot matiging uitsluitend is beperkt tot halvering van het boetenormbedrag in gevallen waarin de uitzendonderneming of de inlener kan aantonen dat hij bij een overtreding verminderd verwijtbaar heeft gehandeld. Met toepassing van dit beleid zou bijvoorbeeld de malafide inlener die opzettelijk het verbod van artikel 7a, tweede lid, van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs heeft overtreden dezelfde boete krijgen als de niet‑malafide inlener die eenmalig door onoplettendheid dit verbod heeft overtreden. Naar het oordeel van de CRvB is de aanpassing van de daar voorliggende beleidsregels daarmee niet toereikend omdat daarin nog steeds onvoldoende wordt gedifferentieerd naar de mate waarin de overtreding aan de overtreder kan worden verweten.

3.2.    Anders dan voorheen is de Afdeling nu van oordeel dat de Beleidsregel 2017 ten onrechte geen onderscheid maakt tussen opzet, grove schuld en normale verwijtbaarheid bij het vaststellen van het toepasselijke boetenormbedrag. De Afdeling is van oordeel dat de mate waarin de overtreding aan de overtreder kan worden verweten wezenlijk anders is in gevallen waarin sprake is van opzet, grove schuld, normale verwijtbaarheid of verminderde verwijtbaarheid en dat dit vertaald moet worden naar een differentiatie van de boetehoogte. Maar de mogelijkheid tot matiging van het boetenormbedrag is in artikel 11 van de Beleidsregel 2017 beperkt tot gevallen waarin de overtreder verminderd verwijtbaar heeft gehandeld. Dat artikel 2 van de Beleidsregel 2017 – naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling van 7 oktober 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3138 – voorziet in de mogelijkheid om de boete in bepaalde gevallen met 50% te verhogen, komt hieraan onvoldoende tegemoet. De boete wordt volgens deze bepaling immers verhoogd wanneer sprake is van recidive, wanneer sprake is van het bewust ontduiken van de regelgeving, wanneer een vreemdeling ten aanzien van wie de overtreding is geconstateerd geen rechtmatig verblijf heeft in Nederland of wanneer bij de overtreding drie of meer personen zijn betrokken van wie de identiteit niet vaststaat. De categorie ‘bewust ontduiken’ ziet blijkens de toelichting van de minister bij artikel 2, aanhef en onder c, van de Beleidsregel 2017 alleen op een beperkt aantal gevallen en dekt daarmee niet de hele categorie ‘opzet’. Afgezien van deze beperkte categorie van gevallen waarin de boete wordt verhoogd en de gevallen waarin sprake is van verminderde verwijtbaarheid, neemt de minister volgens de Beleidsregel 2017 100% van het boetenormbedrag als uitgangspunt bij de boeteoplegging. Met toepassing van dit beleid krijgt de malafide werkgever die opzettelijk de Wav overtreedt maar die niet onder het beperkte toepassingsbereik van artikel 2 van de Beleidsregel 2017 valt, dezelfde boete als – bijvoorbeeld – de niet-malafide werkgever die eenmalig door onoplettendheid de Wav heeft overtreden, behoudens bijzondere gevallen die vallen onder de matigingsgrond marginale, incidentele arbeid. De Beleidsregel 2017 biedt dus onvoldoende mogelijkheden om bij het bepalen van de hoogte van de boete rekening te kunnen houden met de verschillende gradaties van verwijtbaarheid.

3.3.    Gelet op het voorgaande is de Beleidsregel 2017 in zoverre onredelijk. Het ligt op de weg van de minister, mede gelet op artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, om tot een stelsel te komen dat voldoende is gedifferentieerd naar de mate waarin de overtreding aan de overtreder kan worden verweten. Bij een dergelijk stelsel zou de minister kunnen denken aan wat de Afdeling onder 7.1 en 7.2 van deze uitspraak overweegt.

3.4.    Het betoog slaagt.

4.       Het betoog van [bedrijf] over de evenredigheid van de boete behoeft gelet op wat de Afdeling onder 3.2-3.4 heeft overwogen verder geen bespreking meer.

5.       [bedrijf] heeft verzocht de zaak aan te houden totdat de conclusie is genomen die de Afdeling op 3 februari 2021 in zaken nrs. 202000475/1/A3, 202002668/1/A3 en 202006932/1/A3 heeft gevraagd aan de staatsraden advocaat-generaal Widdershoven en Wattel over hoe indringend de bestuursrechter bestuurlijke maatregelen moet toetsen en wat daarbij de betekenis van het evenredigheidsbeginsel is.

De vragen aan de staatsraden advocaat-generaal zijn gesteld in zaken die niet gaan over bestraffende bestuurlijke sancties, zoals de aan [bedrijf] opgelegde bestuurlijk boete. Dit is inmiddels bevestigd in de conclusie van 7 juli 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1468, onder 2.5, en de hierop gevolgde uitspraak van de Afdeling van 2 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:285, onder 7.5. Voor aanhouden bestond daarom geen aanleiding.

Conclusie

6.       Het hoger beroep is gegrond. De uitspraak van de rechtbank wordt vernietigd. De Afdeling ziet aanleiding het geschil definitief te beslechten door met toepassing van artikel 8:72a van de Awb op de hierna te melden wijze zelf in de zaak te voorzien.

Benadrukt wordt dat aan de minister bij de invulling van het boetebeleid een zekere beleidsruimte toekomt wat betreft de boetehoogten, de categorieën van verwijtbaarheid en andere factoren die kunnen leiden tot verhoging of juist verlaging van boetenormbedragen. Maar omdat de Beleidsregel 2017 onredelijk is bevonden vanwege het bieden van onvoldoende mogelijkheden om bij het bepalen van de hoogte van de boete rekening te houden met de verschillende gradaties van verwijtbaarheid, zal de Afdeling dit beleid in zoverre niet tot uitgangspunt kunnen nemen bij de beoordeling of de opgelegde boete evenredig is. Zij zal daarom nu zelf moeten beoordelen en motiveren welke boete in dit geval passend en geboden is. In afwachting van nieuw, meer gedifferentieerd, Wav-boetebeleid van de minister, ziet de Afdeling aanleiding om in deze zaak en andere vergelijkbare Wav-boetezaken aan te knopen bij de uitgangspunten zoals de wetgever die voor afstemming van de mate van verwijtbaarheid heeft vastgelegd in het Boetebesluit socialezekerheidswetten en het Besluit inburgering 2021, zoals hieronder nader toegelicht.

https://www.raadvanstate.nl/uitspraken/@131926/202006623-1-v6