Heeft de burgemeester in strijd met de Beleidsregel gehandeld?
8. De burgemeester betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat hij in strijd met zijn Beleidsregel heeft gehandeld en dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de toezichthouders hun bevoegdheden hebben opgerekt.
8.1. De burgemeester hanteert bij het toepassen van de Beleidsregel de bestendige gedragslijn dat hij niet actief de externe handelsvoorraden softdrugs voor coffeeshops opspoort. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, heeft de burgemeester naar het oordeel van de Afdeling niet in strijd met deze gedragslijn gehandeld.
8.2. Uit het controleverslag van 20 november 2019 volgt dat er op die dag een bestuursrechtelijke controle bij T.G.C. Trading aan de Valkenjachtstraat 17 en 19 heeft plaatsgevonden naar aanleiding van informatie dat er op dat adres growshop gerelateerde goederen geleverd zouden zijn. Achter in het magazijn hebben de toezichthouders volgens het controleverslag een deur aangetroffen. De toegang tot de ruimte daarachter werd hen geweigerd. Op grond van eerdere controles en plattegronden wisten de toezichthouders dat deze deur, die voor noodgevallen is bedoeld, toegang zou verschaffen tot de gemeenschappelijke bergruimte van de panden aan de Kooikerstraat 2 en 4. De toezichthouders zijn vervolgens buitenom naar het pand aan de Kooikerstraat 2 gegaan en zijn daar binnengetreden. Met de kennis die de toezichthouders en politie hadden over de verborgen ruimte in de kelder van het pand, hebben zij zich daartoe toegang verschaft en hebben zij de handelsvoorraad softdrugs aangetroffen.
8.3. Uit deze gang van zaken volgt niet dat de burgemeester actief op zoek is gegaan naar een handelsvoorraad softdrugs voor coffeeshops en dat hij daardoor in strijd met zijn bestendige gedragslijn heeft gehandeld. Aanleiding voor de bestuursrechtelijke controle was immers informatie die was binnengekomen over growshopactiviteiten. Aangezien de burgemeester pas in actie is gekomen nadat hij een melding had ontvangen, kan naar het oordeel van de Afdeling niet gesproken worden over actieve opsporing. Dat vergt immers een proactieve houding van de burgemeester. Het feit dat de toezichthouders kennis hadden van de panden aan de Kooikerstraat 2 en 4 en dat de focus gedurende het onderzoek op die panden is komen te liggen, kan niet tot een ander oordeel leiden. Daarvoor is van belang dat de panden aan de Valkenjachtstraat 17 en 19 via een nooddeur in verbinding staan met de panden aan de Kooikerstraat 2 en 4 en dat de toezichthouders gelet op de melding over het afleveren van growshop gerelateerde goederen logischerwijs alle panden die op welke wijze dan ook in verbinding staan met de Valkenjachtstraat 17 en 19, grondig op de aanwezigheid van die goederen hebben willen doorzoeken. Ook als toezichthouders geen voorkennis zouden hebben gehad, zouden zij gelet op de betreffende deur zijn uitgekomen bij de panden aan de Kooikerstraat 2 en 4.
8.4. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, hebben de toezichthouders hun bevoegdheden op grond van artikel 5:15 en 5:18 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) om plaatsen te betreden en zaken te onderzoeken niet opgerekt richting het doorzoeken van het pand. Zij waren op grond van eerdere controles al op de hoogte van het feit dat het pand aan de Kooikerstraat 4 in de kelder een verborgen ruimte had. Op grond van artikel 5:15 van de Awb waren de toezichthouders bevoegd om die ruimte te betreden. Dat zij voor het openen van de verborgen doorgang handelingen hebben moeten verrichten omdat hen de medewerking werd geweigerd, leidt niet tot het oordeel dat zij in strijd met artikel 5:15 van de Awb hebben gehandeld.
Het betoog slaagt niet.
– Evenwichtigheid
9.7. In de overzichtsuitspraak van 28 augustus 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2912, is overwogen dat bij de beoordeling of de maatregel voldoende is afgestemd op de concrete situatie, verschillende omstandigheden van belang zijn, zoals de mate van verwijtbaarheid en de gevolgen van de sluiting.
9.8. De burgemeester heeft zich op het standpunt mogen stellen dat het aan de wetgever is om de achterdeurproblematiek op te lossen en dat coffeeshops in zoverre niet op één lijn kunnen worden gesteld met ondernemingen in legale branches. Daarbij is van belang dat de burgemeester steeds helder heeft gecommuniceerd dat handhavend wordt opgetreden als een handelsvoorraad softdrugs voor een coffeeshop wordt aangetroffen. Dat het wellicht een opgave is om de continuïteit van de aanvoer van voldoende softdrugs naar de coffeeshop te waarborgen, is een omstandigheid die niet onderscheidend is, omdat alle coffeeshopexploitanten zich bewust zijn van de achterdeurproblematiek. De burgemeester heeft er terecht op gewezen dat de logistiek rondom de exploitatie van een coffeeshop de verantwoordelijkheid is van en voor risico komt van de exploitant. Vergelijk de uitspraak van 20 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:486, onder 6.7.
9.9. De burgemeester heeft terecht betoogd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat hij redelijkerwijs niet van zijn bevoegdheid gebruik heeft mogen maken. De burgemeester heeft zich redelijkerwijs op het standpunt kunnen stellen dat sluiting van het pand noodzakelijk was en niet onevenredig is in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.
Het betoog slaagt.
Is er een rechtvaardigingsgrond en ontbreekt materiele wederrechtelijkheid?
10. Het Laar en L&H kunnen niet worden gevolgd in hun betoog dat de rechtbank heeft miskend dat er op grond van artikel 5:5 van de Awb sprake is van een rechtvaardigingsgrond.
Ingevolge artikel 5:5 van de Awb legt het bestuursorgaan geen last onder bestuursdwang op voor zover voor de overtreding een rechtvaardigingsgrond bestaat. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 5:5 van de Awb volgt dat onder rechtvaardigingsgrond de klassieke rechtvaardigingsgronden worden verstaan: overmacht, noodweer en handelen ter uitvoering van een wettelijk voorschrift of een wettelijke bevoegdheid. Volgens de geschiedenis is het aan het bestuur en uiteindelijk aan de rechter om het begrip rechtvaardigingsgrond voor het bestuursrecht nader in te vullen en ligt het daarbij voor de hand dat het bestuur en de rechter de strafrechtelijke jurisprudentie en de klassieke strafuitsluitingsgronden tot uitgangspunt zullen nemen (Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, blz. 87). De rechtbank heeft terecht overwogen dat er geen sprake is van overmacht, omdat een coffeeshopexploitant die met de achterdeurproblematiek wordt geconfronteerd, er zelf voor kiest om een coffeeshop te exploiteren. Daarnaast heeft de rechtbank terecht overwogen dat de strafrechters ook geen rechtvaardigingsgrond aannemen, maar de achterdeurproblematiek betrekken bij de toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht. Daarin staat dat de strafrechter in zijn vonnis kan bepalen dat geen straf of maatregel wordt opgelegd indien hij dit raadzaam acht in verband met de geringe ernst van het feit, de persoonlijkheid van de dader of de omstandigheden waaronder het feit is begaan, dan wel die zich nadien hebben voorgedaan. Het feit dat strafrechters in incidentele gevallen op grond van dat artikel geen straf opleggen, levert bestuursrechtelijk geen rechtvaardigingsgrond op.
10.1. Het Laar en L&H betogen ten slotte dat de maatschappelijke discussie over softdrugs dermate is gevorderd dat het op een veilige en verantwoorde wijze aanhouden van een externe handelsvoorraad softdrugs voor een coffeeshop niet langer als strafbaar wordt ervaren en dat daarom de materiële wederrechtelijkheid ontbreekt. Die maatschappelijke discussie over softdrugs waar Het Laar en L&H naar verwijzen heeft geleid tot de Wet experiment gesloten coffeeshopketen. De wetgever heeft ervoor gekozen om met experimenten te bekijken in welke vorm de coffeeshopketen gereguleerd kan worden, waarbij de belangen die artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet beoogt te beschermen, worden gediend. Die belangen worden niet gediend door de huidige wijze waarop de handelsvoorraad softdrugs wordt opgeslagen. Die wijze is, zoals hiervoor al is overwogen, onder de Wet experiment gesloten coffeeshopketen nog steeds niet toegestaan. Een beroep op het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid kan alleen daarom al niet slagen.
Het betoog slaag niet.
https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RVS:2022:2614
Leave a Reply