LET OP – update 31 mei 2023: de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft inmiddels uitspraak gedaan (lees hier meer https://handhavingsrecht.nl/aardverschuiving-bij-handhaving-veel-overtreders-zijn-dat-per-vandaag-niet-meer/) Is het nog wel redelijk dat wij in het bestuursrecht zo’n ruime invulling van het overtrederschap hanteren? Nee, zegt A-G Wattel, het moet anders! Vandaag (15 februari 2023) verscheen de conclusie van A-G Wattel over het overtredersbegrip in het bestuursrecht.  In dit blog leg ik uit wat er in de conclusie staat, en waarom dit zo’n belangrijke ontwikkeling is. Tot slot neem ik een voorschot op wat de mogelijke gevolgen zijn van deze ontwikkeling.

Het probleem

Artikel 5:1 Awb bepaalt wie er overtreder zijn. Naast pleger en medepleger, is er ook de functioneel dader. De Awb wetgever wilde een uniform overtredersbegrip. Dus of er nu een boete wordt opgelegd, of een herstelsanctie, dat doet er gewoon niet toe. Ook wilde de Awb wetgever dat het overtredersbegrip zou aansluiten op het strafrecht. Dat is een probleem, omdat het functioneel daderschap in het bestuursrecht nu anders wordt ingevuld dan in het strafrecht.

Het overtredersbegrip in het bestuursrecht

Wij hebben in het bestuursrecht weliswaar een uniform overtredersbegrip, maar dat sluit dus niet aan bij het strafrecht. Het grote verschil is de toerekening. De toerekening houdt in dat je zelf niet iets hebt gedaan, maar dat je er toch verantwoordelijk voor wordt gehouden. Dat is strafrechtelijk een gotspe, maar in het bestuursrecht (waarin het vaak niet zozeer gaat om straffen, maar om het herstellen van de rechtmatige toestand), wordt het aanvaardbaar geacht vanwege de bredere maatschappelijke belangen. Een paar in het oog springende voorbeelden van gevallen die in het strafrecht niet snel door de beugel zullen kunnen (maar dat nu in het bestuursrecht wel kunnen) zijn:

• de eigenaar van een pand is overtreder als zijn huurder zonder zijn toestemming iets illegaals doet (bijvoorbeeld: een drugslab gaat exploiteren)
• de eigenaar van een bedrijf is overtreder als zijn bedrijf buiten zijn schuld om afbrand en er bluswater wordt geloosd door de brandweer.
• de curator van een bedrijf is overtreder van de milieuovertredingen OOK als die zijn begaan vóór het faillissement

De oplossing van A-G Wattel

A-G Wattel komt tot de conclusie dat het anders moet. De toerekening:

• Strookt niet met het functioneel daderschap in het strafrecht (en dus niet met de intentie van de Awb wetgever)
• Heeft geen basis in de Awb
• Draait de bewijslast feitelijk om: de eigenaar moet aantonen dat hij géén overtreder is

A-G Wattel ziet daar geen basis voor in het recht. Het moet dus anders. A-G Wattel ziet drie opties om dit probleem aan te pakken:

• 1. Drie overtredersbegrippen gaan hanteren. Eén voor herstelsancties, één voor punitieve sancties, en één voor risico-aansprakelijkheid bij kostenverhaal (chemische branden);
• 2. Een uniform overtredersbegrip hanteren, maar de bewijslast bij herstelsancties gewoon anders neerleggen (laat de overtreder maar bewijzen dat hij géén beschikkingsmacht heeft en de gedraging niet heeft aanvaard) dan bij punitieve sancties (bestuur moet dat aantonen);
• 3. Eén (strafrechtelijk) overtredersbegrip hanteren. Functioneel dader is iemand die de beschikkingsmacht heeft en de gedraging heeft aanvaard (HR IJzerdraad/Drijfmest criteria). Dat moet de overheid aantonen bij alle sancties.

A-G Wattel kiest voor de derde optie en adviseert daarom om te: “[d]oen wat de wetgever voor ogen stond: voor alle sancties zichtbaar en navolgbaar aansluiten bij het strafrechtelijke daderschap en als dat tot maatschappelijk onwenselijke situaties leidt, daarop expliciet wijzen in de desbetreffende uitspraken, opdat de wetgever zijn verantwoordelijkheid voor adequate wetgeving kan nemen.”

Wie is er functioneel dader in het strafrecht?

A-G Wattel zegt dus: weg met de toerekening en hoera voor het functioneel daderschap in het strafrecht. Even een opfris cursus wat dat laatste ook alweer is. De Hoge Raad hanteert in het strafrecht een tweetal criteria om te bepalen of iemand functioneel dader is. Die criteria noemen wij de IJzerdraad criteria (naar het IJzerdraad arrest uit 1954). Deze criteria zijn:

• (1) dat de persoon kon beschikken over of de gedraging plaats zou vinden en
• (2) dat de persoon het heeft aanvaard (bijvoorbeeld door niet in te grijpen) dat de gedraging plaats zou vinden.

Voor rechtspersonen heeft de Hoge Raad de IJzerdraad-criteria in 2003 uitgebreid in het Drijfmest arrest. De Drijfmest criteria zijn:

• (1) het moet gaan om fysiek handelen van iemand die werkzaam is voor de rechtspersoon;
• (2) de gedraging moet passen in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon;
• (3) de gedraging is ten bate van de bedrijfsvoering van de rechtspersoon geweest;
• (4) de rechtspersoon kon beschikken over of de gedraging plaats zou vinden en heeft het aanvaard (bijvoorbeeld door niet in te grijpen).

Wat zou toepassen van het functioneel daderschap betekenen?

Deze conclusie volgen zou betekenen dat voortaan de IJzerdraad en Drijfmest criteria moeten worden toegepast en dat het bestuur aannemelijk moet maken (of bewijzen) dat daaraan is voldaan. Dat zou radicale gevolgen hebben voor het bestuursrechtelijke handhavingsrecht. Een paar voorbeelden:

• De eigenaar van een bedrijfspand kan nu vrij eenvoudig worden aangeschreven voor het gebruik daarvan door een huurder. Dat kan bij toepassing van IJzerdraad feitelijk nooit meer. Bewijs maar eens als bestuursorgaan dat de eigenaar een bepaald gebruik heeft ‘aanvaard’ naar strafrechtelijke maatstaven. Denk bijvoorbeeld aan Opiumwet sluitingen. Probeer maar eens te bewijzen als burgemeester dat de eigenaar het gebruik van zijn pand voor een wietkwekerij heeft ‘aanvaard’…
• De eigenaar van een pand bij een chemische brand is verantwoordelijk voor de milieugevolgen daarvan als gevolg van de toerekening. Dat kan straks niet meer. Bij Chemie-pack zouden de kosten dus niet voor rekening van het bedrijf komen, maar voor de samenleving.

De conclusie brengt ons zo van het ene uiterste (eigenaar altijd verantwoordelijk) naar het andere uiterste (eigenaar nooit verantwoordelijk).

En nu?

Nu gaat de Afdeling zich over de conclusie beraden. Hoewel ik A-G Wattel goed kan volgen qua juridische analyse, denk ik dat de gekozen oplossing qua feitelijke consequenties veel te ingrijpend is. Ik schat de kans dat de Afdeling dit zo volgt relatief beperkt in (maar het is natuurlijk niet uitgesloten). Hoe dan ook: het is wel een heel duidelijk signaal – ook naar de wetgever toe – dat het schuurt. Ik denk daarom dat oplossingsrichting één of twee (of een variant daarvan) kansrijker is. Uit de wetsgeschiedenis blijkt namelijk weliswaar dat het de bedoeling was dat er één overtredersbegrip zou zijn, maar dat is maar de wetsgeschiedenis. In de Awb  zelf staat dat nergens. Daar kunnen rechters dus met wat kunst en vliegwerk een mouw aan passen. Echt mooi is het niet, maar om nu het handhavingsrecht in Nederland lam te gaan leggen vanwege een juridische inconsistentie die er al bijna 15 jaar is… Ik zou zelf neigen naar optie 2: de oplossing zoeken in de bewijslast verdeling. Dat zou feitelijk betekenen dat toerekening wegvalt bij punitieve sancties, maar blijft bij herstelsancties. Het wegvallen van de toerekening bij bestuurlijke boetes vind ik juridisch zuiver en best logisch. Het raakt in de praktijk (met name) de AirBNB boetes. Dat is qua maatschappelijk impact ook goed te overzien – in tegenstelling tot het voorstel van A-G Wattel voor een handhavingsrechtelijke armageddon.

Over de auteur

Thomas Sanders is advocaat en partner bij AKD advocaten. Hij is gepromoveerd aan de Universiteit Leiden op het gebied van het handhavingsrecht en het invorderingsrecht. Zijn praktijk richt zich op het bijstaan van overheden, bedrijven en burgers in handhavingsgeschillen. Vragen? Neem contact op via tsanders@akd.nl of LinkedIn.