Mag ACM van haar bevoegdheid gebruik maken?

7.1
T-Mobile heeft niet bestreden dat ACM van haar bevoegdheid tot het opleggen van een boete gebruik mocht maken voor zover het gaat om het niet vermelden van de eenmalige kosten bij de sim-only abonnementen. T-Mobile bestrijdt dat wel voor zover het gaat om de abonnementen met telefoon, omdat daarbij gebruik werd gemaakt van “i-tjes”. In de reisbranche stond ACM het gebruik van het i-tje dat moet worden aangeklikt voor het vermelden van eenmalige kosten bij een aanbieding op een website tot januari 2022 wel uitdrukkelijk toe en trad zij niet handhavend op. In de telecombranche acht ACM het gebruik van exact dezelfde methode om eenmalige kosten te vermelden in strijd met de wet en treedt ACM wel handhavend op. Deze beroepsgrond slaagt.

7.2.1
Zoals hiervoor onder 6.2 is geoordeeld, vormt het niet direct bij de maandprijs van het abonnement vermelden van eenmalige kosten een misleidende omissie. Het College is het met T-Mobile eens dat er geen relevant verschil bestaat tussen haar gebruik van een i-tje voor eenmalige kosten en het gebruik van i-tjes in de reisbranche waarin stond dat naast de reissom nog eenmalige kosten waren verschuldigd.

7.2.2
Zoals het College eerder heeft geoordeeld (ECLI:NL:CBB:2018:145) dient een bestuursorgaan bij de uitoefening van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht te nemen. Zoals het College ook eerder heeft geoordeeld (ECLI:NL:CBB:2018:401) strekt het gelijkheidsbeginsel in het kader van het opleggen van bestuurlijke boetes niet zover dat de bevoegdheid tot het opleggen ervan onrechtmatig is uitgeoefend alleen omdat een eventuele andere overtreder niet is beboet. Dat kan anders komen te liggen als sprake is van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen die duidt op willekeur in de handhavingspraktijk van het bevoegde bestuursorgaan. Om dit te kunnen toetsen, dient ACM te motiveren waarin het verschil in behandeling is gelegen (ECLI:NL:CBB:2019:162 en ECLI:NL:CBB:2019:163). Deze motivering mag geen blijk geven van willekeur.

7.2.3
ACM noemt als reden voor haar uiteenlopende aanpak van de telecombranche en de reisbranche dat het heel verschillende branches zijn en dat consumentenonderzoeken in 2016 en 2017 vooral aantoonden dat consumenten het lastig vonden om de prijzen van telecomdiensten met elkaar te vergelijken. Daarom koos zij voor de telecombranche een strengere lijn. Verder is sprake geweest van voortschrijdend inzicht over deze manier van informatieverstrekking bij aanbiedingen op websites. ACM heeft er ook op gewezen dat zij over onvoldoende handhavingscapaciteit beschikt om tegelijkertijd beide branches “aan te pakken”. Pas in januari 2022 heeft ACM ook aan de reisbranche duidelijk gemaakt dat het gebruik van i-tjes niet is toegestaan.

7.2.4
Het College constateert dat deze motivering een tegenstrijdigheid blootlegt in de manier waarop ACM de relevante wetsbepalingen uitlegt. Het voortschrijdend inzicht vloeide voort uit het aangehaalde arrest Canal Digital Denmark uit oktober 2016. Toen werd het gebruik van i-tjes door ACM nog als toegestaan beschouwd in beide branches. Vervolgens zijn de Uitgangspunten opgesteld, mede naar aanleiding van de genoemde consumentenonderzoeken. Die Uitgangspunten verbieden het gebruik van i-tjes in de telecombranche, maar tegelijkertijd stond ACM dat gebruik in de reisbranche nog steeds toe. De aangevoerde beperkte toezicht- en handhavingscapaciteit van ACM is op zichzelf een geldige reden waarom niet in twee (tamelijk omvangrijke) branches tegelijk actief kan worden gehandhaafd. Een beperkte capaciteit staat er echter helemaal niet aan in de weg om ook die andere branche, in dit geval de reisbranche, al te informeren dat vanwege het voortgeschreden inzicht, namelijk richtinggevende jurisprudentie, het gebruik van i-tjes niet meer is toegestaan. Dan kan en moet ook de reisbranche de websites daarop aanpassen. Uitgangspunt is immers dat aanbieders van producten zich aan de wet houden, ook zonder actieve handhaving. ACM hoefde dus niet tot januari 2022 te wachten met het informeren van de reisbranche dat het gebruik van i-tjes moest worden beëindigd. In plaats daarvan betrok ACM het standpunt dat het gebruik van i-tjes in de reisbranche geen overtreding was en in de telecombranche wel. Het enige aanknopingspunt in de toepasselijke wetgeving waarom in de reisbranche het gebruik van het i-tje niet en in de telecombranche wel een oneerlijke handelspraktijk zou zijn, is gelegen in het begrip “gemiddelde consument” in de aanhef van artikel 6:193c van het BW. Het is denkbaar dat in de ene branche de gemiddelde consument verschilt van die in een andere, zodanig dat eenzelfde manier van informatie presenteren op een website voor die gemiddelde consument in de ene branche wel misleidend is en in de andere branche niet. ACM heeft echter niet aannemelijk weten te maken dat er een zodanig verschil is tussen de gemiddelde consument in de telecombranche respectievelijk de reisbranche, dat het aanbieden van informatie onder een i-tje voor de eerste wel en voor de tweede niet misleidend is. Het in 2020 op de website van ACM gepubliceerde rapport “Effectieve online transparantie” wijst veeleer op het tegendeel. Dat rapport wijst op door de Vrije Universiteit Amsterdam in opdracht van ACM gedaan onderzoek naar, onder meer, het gebruik van i-tjes op websites in de reisbranche en de telecombranche. Uit dat onderzoek blijkt dat consumenten in beide branches bijkomende kosten het duidelijkst vinden als deze direct worden weergegeven (en dus niet via i-tjes), maar ook dat consumenten het gebruik van i-tjes voor bijkomende kosten in de reisbranche nog eerder onduidelijk vinden dan consumenten in de telecombranche.

7.2.5
Door de geldende wettelijke bepalingen tegenstrijdig uit te leggen voor gelijke gevallen heeft ACM zelf bijgedragen aan de onduidelijkheid of het gebruik van i-tjes om bijkomende kosten te vermelden wel of niet in overeenstemming was met deze bepalingen. De telecomaanbieders konden gedurende die periode van tegenstrijdige wetsuitleg gerechtvaardigd menen dat het gebruik van i-tjes wel geoorloofd was en dat de uitleg in de Uitgangspunten onjuist was. De gedraging (het gebruik van i-tjes door T-Mobile) waarvoor ACM de boete heeft opgelegd valt geheel in die periode van tegenstrijdige wetsuitleg. Voor deze zaak betekent het dat ACM de bevoegdheid om daarvoor een bestuurlijke boete op te leggen niet mocht uitoefenen. Dat maakt het opleggen van de boete in zoverre strijdig met het verbod van willekeur, neergelegd in artikel 3:4, tweede lid, Awb.

8. De boetes kunnen dus geen stand houden. Aan bespreking van de beroepsgronden over de hoogte van de boete komt het College daarom niet meer toe.

https//uitspraken.rechtspraak.nl/#!/details?id=ECLI:NL:CBB:2023:160