De omvang van het geding

13. Alle partijen hebben op de zitting laten weten dat zij graag willen dat de rechtbank oordeelt over de last onder dwangsom van 3 maart 2023. De rechtbank zal dat inderdaad doen, omdat dat besluit is genomen in het verlengde van de al lopende procedures over de afwijzingen van de handhavingsverzoeken van de omwonenden. De rechtbank overweegt hierover het volgende.

14. De beroepen van de omwonenden en van [eiseres] tegen het besluit van 10 februari 2022 hebben van rechtswege ook betrekking op de last onder dwangsom. Met de last onder dwangsom heeft het college namelijk dezelfde bevoegdheid aangewend als bij het besluit van 10 februari 2022, terwijl beide besluiten op dezelfde feitelijke grondslag berusten. Op de zitting heeft het college bevestigd dat de feitelijk situatie bij [eiseres] en haar bedrijfsvoering tussen 10 februari 2022 en 3 maart 2023 niet wezenlijk is gewijzigd. Artikel 6:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) voorziet voor deze gevallen in een coördinatie van rechtsbescherming. De alsnog opgelegde last onder dwangsom moet onder deze omstandigheden worden gezien als intrekking, wijziging of vervanging van de eerdere, in stand gelaten afwijzing van het handhavingsverzoek. De rechtbank zoekt hiervoor aansluiting bij het criterium dat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) heeft toegepast in de uitspraak van 28 oktober 2020.3

15. In het verlengde hiervan heeft het beroep van de omwonenden tegen het besluit van 1 maart 2022, waarbij hun nieuwe handhavingsverzoek is afgewezen, van rechtswege eveneens betrekking op de last onder dwangsom.

16. Omdat een beroep van rechtswege is ontstaan, stond geen bezwaar open tegen de last onder dwangsom. Het college hoeft niet meer te beslissen op het bezwaar van [eiseres] . De rechtbank merkt de door [eiseres] ingediende bezwaargronden aan als de gronden van het beroep, zoals op de zitting is besproken.

17. De omwonenden hebben naar aanleiding van het verzoek om een voorlopige voorziening van [eiseres] schriftelijk gereageerd op de last onder dwangsom. De daarin geformuleerde bezwaren merkt de rechtbank aan als de gronden van het beroep, zoals op de zitting is besproken.

[…]

Overtreding volgt uit Brummen-leer

25. Op grond van artikel 8.40 van de Wet milieubeheer worden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels gesteld die nodig zijn om het milieu te beschermen tegen de nadelige gevolgen die inrichtingen daarvoor kunnen veroorzaken. Artikel 3.140, eerste lid, van het Activiteitenbesluit milieubeheer bepaalt dat een inrichting voor het vervaardigen of bewerken van voedingsmiddelen of dranken uitsluitend wordt opgericht of uitgebreid in capaciteit voor dat vervaardigen of bewerken als nieuwe geurhinder ter plaatse van geurgevoelige objecten door die oprichting of uitbreiding wordt voorkomen.

25. [eiseres] betwist dat sprake is van een overtreding van artikel 3.140 van het Activiteitenbesluit. Volgens haar is deze bepaling niet van toepassing op de productie van hondensnacks, omdat het hoofddoel van snacks niet is om te voldoen aan de voedingsbehoefte van dieren. [eiseres] betwist ook dat zij in de eerdere procedure bij de rechtbank zou hebben erkend dat deze bepaling wel van toepassing is. In de uitspraak van 22 april 2021 staat wel dat tussen partijen niet in geschil is dat nieuwe geurhinder is ontstaan, maar [eiseres] wijst erop dat zij in die procedure geen partij was.

27. Deze beroepsgrond slaagt niet. In de uitspraak van 22 april 2021 heeft de rechtbank het volgende overwogen:
“Tussen partijen is niet in geschil dat door de vestiging van [eiseres] op deze locatie nieuwe geurhinder is ontstaan op de plek van de woning van eisers, een geurgevoelig object. Alleen al hierom voldoet de inrichting niet aan het bepaalde in artikel 3.140, eerste lid, van het Activiteitenbesluit. De vraag of al dan niet sprake is van een aanvaardbaar niveau van geurhinder is daarbij niet relevant, omdat die maatstaf bij de bepaling over nieuwvestiging niet wordt gehanteerd. De enkele vaststelling van het ontstaan van nieuwe geurhinder is al voldoende, los van de aanvaardbaarheid daarvan.
Het college heeft in het besluit van 3 mei 2019 ten onrechte niet onderkend dat artikel 3.140, eerste lid, van het Activiteitenbesluit door [eiseres] wordt overtreden.”
De rechtbank heeft hier uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een oordeel gegeven over het bestaan van een overtreding van artikel 3.140, eerste lid, van het Activiteitenbesluit. [eiseres] en ook anderen hebben geen hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank. De last onder dwangsom is, zoals hiervoor al is geoordeeld, een (gewijzigd) vervolgbesluit in dezelfde procedure die is begonnen met het eerste handhavingsverzoek van de omwonenden. Het gevolg hiervan is dat de rechtbank bij de beoordeling van de last onder dwangsom moet uitgaan van de juistheid van het eerder gegeven oordeel over het bestaan van een overtreding. Dat volgt uit de rechtspraak van de Afdeling over de zogenoemde Brummen-leer.4

28. Dat [eiseres] in de veronderstelling was dat het oordeel van de rechtbank niet voor haar gold, maakt niet dat de rechtbank hier anders naar kijkt. [eiseres] was als belanghebbende in de zin van artikel 8:26 van de Awb als derde-partij tot de eerdere procedure toegelaten. Zij was vertegenwoordigd op de zitting die de rechtbank in die procedure op 2 september 2020 heeft gehouden en heeft een afschrift van de uitspraak van 22 april 2021 ontvangen. Met die uitspraak is de beslissing op bezwaar van 3 mei 2019 vernietigd, terwijl met die beslissing de eerdere afwijzing van het handhavingsverzoek juist in stand was gelaten. De uitspraak van de rechtbank bracht [eiseres] dus in een slechtere rechtspositie, juist omdat de rechtbank oordeelde dat sprake was van een overtreding. Het had van [eiseres] verwacht mogen worden om hoger beroep in te stellen tegen de uitspraak van 22 april 2021 als zij het niet eens was met (onderdelen van) de uitspraak en het hoort tot haar bedrijfsrisico dat ze dat niet heeft gedaan.

[…]

De herstelmaatregelen zijn te onzeker

33. De omwonenden voeren aan dat het college niet kon volstaan met het opleggen van een last onder dwangsom zoals die nu is geformuleerd, omdat [eiseres] niet heeft meegewerkt aan het verder onderzoeken van de geuroverlast en het daarom onzeker is of deze herstelmaatregelen de geuroverlast kunnen beëindigen. Volgens de omwonenden moet een handhavingsbesluit daarom gericht zijn op het sluiten van de inrichting. Daarbij voerden zij aanvankelijk aan dat dit alleen mogelijk was met een last onder bestuursdwang, maar op de zitting zijn zij daarvan teruggekomen en hebben zij erkend dat bedrijfssluiting ook in de vorm van een last onder dwangsom kan worden opgelegd. Dat laatste is waar zij in dit geval voor pleiten.

34. Op grond van artikel 5:32a van de Awb moet een last onder dwangsom de te nemen herstelmaatregelen omschrijven.

35. De last houdt in dat de overtreding van artikel 3.140 van het Activiteitenbesluit milieubeheer wordt beëindigd en beëindigd wordt gehouden. Aan de last zijn de volgende maatregelen verbonden:
– er moet een condensor worden geplaatst en in gebruik worden genomen;
– er moet worden aangetoond dat het koolstoffilter en de condensor voldoende

gedimensioneerd zijn;
– het koolstoffilter en de condensor moeten in goede staat van onderhoud verkeren;
– het meest recente inspectie- en/of onderhoudsrapport van de condensor en het

koolstoffilter moeten in het bedrijf aanwezig zijn;
– het koolstoffilter moet ten minste 1 maal per jaar worden vervangen;
– tijdens het gehele droogproces moet de condensor te allen tijde in werking zijn.

36. Het college heeft hieraan ten grondslag gelegd dat sluiting van het bedrijf een te zware maatregel is om in deze fase van het handhavingstraject op te leggen. Het college heeft gekeken welke concrete maatregelen naar verwachting kunnen leiden tot voorkoming van nieuwe geurhinder. Volgens de Handreiking Luchtemissiebeperkende maatregelen van Rijkswaterstaat is een condensor een geschikt middel om toe te passen bij vochtige afgassen met geurcomponenten, zoals bij [eiseres] . In de last onder dwangsom staat dat als mocht blijken dat de maatregelen onvoldoende effectief zijn om hinder te voorkomen er aanvullende maatregelen kunnen worden opgelegd.

37. De rechtbank heeft op de zitting de doelmatigheid van de herstelmaatregelen aan de orde gesteld. De deskundigen van de omgevingsdienst en de deskundige van de omwonenden hebben toen bevestigd dat de voorgeschreven herstelmaatregelen in beginsel goede maatregelen zijn om dit soort situaties van geurhinder te voorkomen, maar dat de doelmatigheid daarvan in een concrete situatie altijd afhangt van hoe bedrijfsprocessen precies zijn ingericht. Geurhinder vereist volgens hen een op die concrete situatie toegespitste maatregel, waarvoor in dit geval nodig is dat [eiseres] inzicht geeft in hoe zij werkt en welke maatregelen nu al getroffen zijn. Het college heeft dat inzicht nu niet: uit de last onder dwangsom en de toelichting op de zitting blijkt immers dat de effectiviteit van de opgelegde herstelmaatregel pas later kan worden vastgesteld. De rechtbank oordeelt dan ook dat nu onzeker is of de in de last onder dwangsom opgenomen herstelmaatregelen doelmatig zijn en tot het beëindigen van de overtreding kunnen leiden. Dat is echter wel vereist, omdat de aard van de last immers op het beëindigen van een overtreding gericht moet zijn. Dat kan in een handhavingsbesluit niet afhankelijk worden gesteld van nader onderzoek dat nog moet plaatsvinden. De beroepsgrond slaagt.

38. Het beroep van de omwonenden tegen de last onder dwangsom is gegrond. De rechtbank zal de last onder dwangsom vernietigen wegens strijd met artikel 5:32a van de Awb.

Het college heeft genoeg kansen gehad

39. Als gevolg van de vernietiging van de last onder dwangsom door de rechtbank zou het college opnieuw een besluit moeten nemen over het handhavingsverzoek van de omwonenden. Dat heeft het college echter al vijf keer eerder geprobeerd, met de besluiten van 15 oktober 2018, 3 mei 2019, 10 februari 2022, 1 maart 2022 en 3 maart 2023. Deze vijf eerdere pogingen hebben niet tot een rechtmatige beslissing geleid, terwijl het handhavingsverzoek inmiddels meer dan 4,5 jaar geleden is ingediend. De rechtbank vindt dat het college nu genoeg kansen heeft gehad en dat er te veel tijd is verstreken. Dit is op de zitting besproken en het college heeft de rechtbank toen ook gevraagd om na een eventuele vernietiging van de last onder dwangsom een zo definitief mogelijke beslissing te geven over de handhaving. Dat zal de rechtbank doen, met inachtneming van de standpunten van alle partijen.

40. Het geschil dat de rechtbank nog moet beslechten is beperkt tot de vraag welke herstelmaatregel in de op te leggen last onder dwangsom moet worden opgenomen. Uit vaste rechtspraak van de Afdeling volgt dat het rechtszekerheidsbeginsel vereist dat een last zodanig duidelijk en concreet geformuleerd wordt dat degene tot wie de last is gericht niet in het duister hoeft te tasten over wat gedaan of nagelaten moet worden om de overtreding te beëindigen.7

Niet meewerken komt voor risico van de overtreder

41. De overtreding houdt in dat de inrichting van [eiseres] op deze locatie is opgericht, terwijl daarbij niet is voorkomen dat nieuwe geurhinder ter plaatse van geurgevoelige objecten optreedt. De meest verstrekkende herstelmaatregel om die overtreding te beëindigen, is het sluiten van de inrichting. Of andere, minder verstrekkende maatregelen binnen de bedrijfsvoering van [eiseres] mogelijk zijn om de overtreding te beëindigen, moet nader onderzocht worden. [eiseres] heeft daaraan tot nu toe niet willen meewerken. Dat heeft tot gevolg dat niet kan worden vastgesteld of andere, minder verstrekkende, herstelmaatregelen mogelijk zijn.

42. [eiseres] begrijpt niet waarom het nodig is dat zij inzicht geeft in haar bedrijfsvoering. Zij heeft op de zitting uitgelegd dat zij in het verleden telkens heeft meegewerkt met de toezichthouders van de gemeente en de omgevingsdienst. Bij deze bezoeken is toen steeds gezegd dat alles volgens de regels verliep en de melding op grond van het Activiteitenbesluit milieubeheer heeft de gemeente geaccepteerd. Sindsdien is er niets veranderd en [eiseres] begrijpt niet waarom er maatregelen moeten worden genomen. [eiseres] heeft het gevoel dat geen maatregel ver genoeg gaat voor omwonenden.

43. Hoewel het de rechtbank duidelijk is dat de situatie voor [eiseres] frustrerend is, hoort bij het hebben van een bedrijf dat steeds en voortdurend wordt meegewerkt aan het toezicht daarop door de overheid. Hiervoor is al geoordeeld dat er geen bijzondere omstandigheden zijn die maken dat van handhavend optreden moet worden afgezien vanwege de onevenredigheid daarvan. Het gevolg van het niet meewerken van [eiseres] is dat niet kan worden vastgesteld of kan worden volstaan met minder vergaande maatregelen. Omdat de herstelmaatregelen doelmatig én rechtszeker moeten zijn, is de enige herstelmaatregel die nu aan een last onder dwangsom kan worden gekoppeld bedrijfssluiting. Een afweging over andere mogelijke opties om de overtreding te beëindigen is bij de huidige stand van zaken niet mogelijk.

44. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien, door als beslissing op het bezwaar van de omwonenden een last onder dwangsom op te leggen, met als herstelmaatregel de sluiting van de inrichting.

45. De rechtbank oordeelt dat [eiseres] redelijkerwijs een langere begunstigingstermijn moet krijgen om aan de last te voldoen. Het bedrijf moet immers de kans krijgen om haar bedrijfsproces aan te passen en om onderzoek te doen naar wat er – anders dan bedrijfssluiting – nodig en mogelijk is om nieuwe geurhinder te voorkomen. De rechtbank zal de begunstigingstermijn bepalen op drie maanden na de datum van deze uitspraak.

46. De rechtbank oordeelt ook dat de dwangsom die wordt verbonden aan het niet voldoen aan de last hoger moet zijn. De dwangsom moet immers een prikkel zijn om aan de last te voldoen. Het gevolg van de last is in het uiterste geval dat tot bedrijfssluiting overgegaan moet worden. De rechtbank is van oordeel dat de door het college vastgestelde dwangsom van €7.500,- daarvoor onvoldoende prikkel is. In overeenstemming met de notitie die de omgevingsdienst over deze casus heeft opgesteld, bepaalt de rechtbank de dwangsom op € 15.000,-, waarbij maximaal een keer in de vier weken een dwangsom wordt verbeurd, tot een maximum van € 30.000,-.

Andere maatregelen zijn nog steeds mogelijk

47. De rechtbank overweegt dat bij het opleggen van een last onder dwangsom aan de overtreder de keuze moet worden gelaten ten aanzien van de middelen die hij wenst toe te passen om aan de overtreding een einde te maken. Dat volgt uit de rechtspraak van de Afdeling.8 Anders dan het college heeft gedaan in de last onder dwangsom die de rechtbank vernietigt, zal de rechtbank de herstelmaatregel dan ook niet dwingend voorschrijven. De door de rechtbank gekozen herstelmaatregel is bedrijfssluiting, maar het staat [eiseres] vrij om op een andere wijze aan de last te voldoen en een einde te maken aan de overtreding van artikel 3.140 van het Activiteitenbesluit milieubeheer.

48. Dit betekent dat het voortbestaan van [eiseres] op deze locatie nu in haar eigen handen ligt. Als zij bedrijfssluiting wil voorkomen, dan zal zij zich over het gevoel dat zij door de gemeente niet goed is behandeld heen moeten zetten en naar de toekomst moeten kijken. Alleen als zij daadwerkelijk bereid is om maatregelen te treffen en daarover in gesprek te gaan met de gemeente en de omgevingsdienst is het mogelijk om zwaardere handhavingsmiddelen te voorkomen. Een oplossing die ook nog steeds mogelijk is, is dat [eiseres] het college vraagt om maatwerkvoorschriften op te leggen. Artikel 3.140, tweede lid, van het Activiteitenbesluit maakt dat mogelijk en biedt de kans om enige vorm van nieuwe geurhinder wél toe te staan. De omwonenden hebben ook altijd gezegd dat zij maatwerkvoorschriften als optie zien, en dit kan partijen helpen om duidelijkheid te verschaffen over welke geurnorm er gaat gelden. Het college heeft op de zitting bovendien zijn aanbod herhaald om een geuronderzoek te financieren.

49. De rechtbank realiseert zich dat ook als [eiseres] deze weg wil inslaan, er nog verschil van inzicht kan ontstaan over de vraag of de door [eiseres] vanwege de opgelegde last genomen maatregelen ook doeltreffend zijn om aan de last te voldoen. Dat kan dan in een latere procedure opnieuw aan de bestuursrechter worden voorgelegd. [eiseres] kan dat doen als het college over zou gaan tot invordering van de dwangsom, terwijl [eiseres] vindt dat zij de overtreding heeft beëindigd. De omwonenden kunnen dat doen door op grond van artikel 5:37, tweede lid, van de Awb het college te verzoeken om tot invordering over te gaan, als zij vinden dat het college dat ten onrechte niet uit zichzelf doet.

50. Voor de volledigheid wijst de rechtbank er op dat zowel [eiseres] , als de omwonenden, als het college hoger beroep moeten instellen bij de Afdeling, als zij het niet eens zijn met deze uitspraak. Als een van de partijen hoger beroep instelt, heeft dat bovendien tot gevolg dat een eventuele invorderingsbeslissing van het college van rechtswege onderwerp van de hogerberoepsprocedure wordt, als een partij die beslissing betwist. Dat volgt uit artikel 5:39 van de Awb.

[…]

Beslissing

De rechtbank:

• -verklaart het beroep van [eiseres] tegen het besluit van 10 februari 2022 niet-ontvankelijk;
• -verklaart het beroep van de omwonenden tegen het besluit van 10 februari 2022 niet-ontvankelijk;
• -verklaart het beroep van de omwonenden tegen het besluit van 1 maart 2022 niet-ontvankelijk;
• -verklaart het beroep van [eiseres] tegen de last onder dwangsom van 3 maart 2023 ongegrond;
• -verklaart het beroep van de omwonenden tegen de last onder dwangsom van 3 maart 2023 gegrond;
• -vernietigt de last onder dwangsom van 3 maart 2023;
• -herroept het besluit van 15 oktober 2018, bepaalt dat aan [eiseres] de navolgende last onder dwangsom wordt opgelegd en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde last onder dwangsom van 3 maart 2023;

U dient de overtreding van artikel 3.140 van het Activiteitenbesluit milieubeheer te beëindigen en beëindigd te houden door geen nieuwe geurhinder meer te veroorzaken ter plaatse van één of meer geurgevoelige objecten. U kunt aan deze last voldoen door de inrichting te sluiten. De begunstigingstermijn bedraagt drie maanden na 11 april 2023. Als u binnen de begunstigingstermijn niet aan de last voldoet, verbeurt u telkens, maar maximaal eenmaal per vier weken, een dwangsom van € 15.000,-, tot een maximum van € 30.000,-.

[…]

https://uitspraken.rechtspraak.nl/#!/details?id=ECLI:NL:RBMNE:2023:1655