Is de gemeente overtreder?

6. De gemeente voert aan dat zij geen overtreder is. De gemeente is geen eigenaar van het CAD-systeem waarop de overstorten zijn aangesloten. Hieruit volgt dat de onrechtmatigheid niet heeft plaatsgevonden of is verricht in de sfeer van de rechtspersoon.3 Verder is de hoge EC-waarde niet te wijten aan het afvalwater van de woningen, dan wel volgt dit niet uitdrukkelijk uit het besluit en het onderzoek. Het afvalwater van de huishoudens gaat eerst door een eigen zuiverende voorziening heen, voordat het (relatief) schoon in het CAD-systeem terechtkomt en zich vermengt met het afvalwater van de glastuinbouw. Hoewel ook de gemeente handhavingstaken heeft op het gebied van waterkwaliteit, is zij gebonden aan de regels die zien op toezicht en handhaving. Voordat de gemeente de taak heeft om handhavend op te treden, dient eerst gedegen onderzoek te worden verricht. Waar mogelijk wordt deze taak uitgevoerd, zij het door de Omgevingsdienst Haaglanden (ODH). In hetgeen het college wat dit betreft stelt, ziet de gemeente geen zelfstandige grond om de gemeente als overtreder aan te merken.

6.1.

In artikel 5:1 van de Awb staat dat onder overtreder wordt verstaan: degene die de overtreding pleegt of medepleegt.

6.2.

Uit vaste rechtspraak van de Afdeling volgt dat de overtreder degene is die het wettelijke voorschrift daadwerkelijk heeft geschonden. Dat is in de eerste plaats degene die de verboden handeling fysiek heeft verricht. Daarnaast kan in bepaalde gevallen degene die de overtreding niet zelf feitelijk heeft begaan, doch aan wie de handeling is toe te rekenen, voor de overtreding verantwoordelijk worden gehouden en derhalve als overtreder worden aangemerkt.

6.3.

De Afdeling heeft op deze rechtspraak een nuancering aangebracht door te overwegen dat zowel voor de bestuurlijke boete als voor herstelsancties (de last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom) moet worden aangesloten bij de strafrechtelijke criteria voor functioneel daderschap.4 Die aansluiting geldt zowel voor natuurlijke personen als voor rechtspersonen. Wat betreft de strafrechtelijke criteria voor het daderschap van rechtspersonen wijst de Afdeling op de criteria die zijn geformuleerd in het Drijfmest-arrest.5

6.4.

In zijn arrest van 26 april 2016 heeft de Hoge Raad het volgende overwogen: “In zijn arrest van 21 oktober 2003 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een rechtspersoon kan worden aangemerkt als dader van een strafbaar feit indien de desbetreffende gedraging redelijkerwijs aan die rechtspersoon kan worden toegerekend. Die toerekening is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging. Een belangrijk oriëntatiepunt bij de toerekening is of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Een dergelijke gedraging kan in beginsel worden toegerekend aan de rechtspersoon. Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon kan sprake zijn indien zich een of meer van de navolgende omstandigheden voordoen:

1. het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon,
2. de gedraging past in de normale bedrijfsvoering of taakuitoefening van de rechtspersoon,
3. de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf of in diens taakuitoefening,
4. e rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard, waarbij onder bedoeld aanvaarden mede begrepen is het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging.”

Uit de hiervoor vermelde rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat niet vereist is dat zich alle of meerdere van de onder a tot en met d vermelde omstandigheden voordoen.

6.5.

In dit geval is het niet de gemeente zelf geweest die via de overstorten (afval)stoffen op het oppervlaktewater heeft geloosd. Verder is niet in geschil dat niet de gemeente, maar de CAD-verenigingen eigenaar zijn van (de onderdelen van) het CAD-systeem waarvan de overstorten deel uitmaken en van waaruit de lozingen op het oppervlaktewater hebben plaatsgevonden.

6.6.

De voorzieningenrechter ziet zich daarom voor de vraag gesteld of de lozingen redelijkerwijs aan de gemeente, als gebruiker van het CAD-systeem, kunnen worden toegerekend. De gemeente is een rechtspersoon, zodat deze vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de Drijfmest-criteria zoals hiervoor onder 6.4 weergegeven. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter wordt niet aan deze criteria voldaan. De voorzieningenrechter overweegt daartoe als volgt.

6.6.1.

Voorop staat dat het in dit geval niet gaat om het handelen of nalaten van iemand die werkzaam is ten behoeve van de gemeente. De lozingen gebeuren automatisch als de capaciteit van het CAD-systeem de verwerking van een grote hoeveelheid stedelijk afvalwater niet aankan.

6.6.2.

Verder past het lozen van (afval)stoffen op het oppervlaktewater naar voorlopig oordeel niet binnen de normale taakuitoefening van de gemeente en is deze gedraging haar daarin ook niet dienstig geweest. De gemeente heeft op grond van artikel 10.33, eerste lid, van de Wm de taak om stedelijk afvalwater door middel van een openbaar vuilwaterriool in te zamelen en af te voeren naar een rioolwaterzuiveringsinstallatie (RWZI) van het Hoogheemraadschap van Delfland. Dit betreft de normale taakuitoefening van de gemeente. Het CAD-systeem is in de gemeentelijke Verordening Afvalwater, hemelwater en grondwater (de Verordening) aangewezen als onderdeel van het openbaar vuilwaterriool. Door de lozingen is het betreffende deel van het stedelijk afvalwater echter niet afgevoerd naar een RWZI, maar geloosd in oppervlaktewaterlichamen. Met die lozingen is dus geen uitvoering gegeven aan de taak die artikel 10.33, eerste lid, van de Wm de gemeente oplegt, zodat dit niet past of dienstig is geweest in de normale taakuitoefening van de gemeente.

6.6.3.

Verder heeft het college naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende gemotiveerd dat de gemeente erover kon beschikken of de lozingen al dan niet zouden plaatsvinden. De gemeente heeft het CAD-systeem aangewezen als onderdeel van het openbaar vuilwaterriool. Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente is op grond van de Verordening het bevoegde gezag ten aanzien van vergunningverlening en handhaving inzake nieuwe aansluitingen op het CAD-systeem. Daaruit volgt echter nog niet dat de gemeente de beschikkingsmacht had over het al dan niet lozen van stedelijk afvalwater vanuit de overstortlocaties op het oppervlaktewater. Daartoe is allereerst van belang dat het college niet heeft onderbouwd dat de lozingen plaatsvinden als gevolg van illegale aansluitingen op het CAD-systeem waartegen het college van burgemeester en wethouders handhavend kan optreden. De lozingen kunnen dan ook niet wegens het niet handhavend optreden door het college van burgemeester en wethouders aan de gemeente worden toegerekend. Verder onderbouwen ook de in het dossier aanwezige stukken het standpunt van het college niet. Uit de artikelen 3.2, 3.3 en 6.1 van de tussen de gemeente en SVOW gesloten ‘Overeenkomst tot gebruik CAD-systemen’ van 18 oktober 2007 blijkt dat niet de gemeente, maar SVOW verantwoordelijk is voor het beheer en onderhoud van het CAD-systeem, ook in geval van calamiteiten. Tekenend is verder dat de gemeente slechts uitvoering aan de last heeft kunnen geven door daarvoor eerst toestemming te vragen aan de eigenaren van de betreffende onderdelen van het CAD-systeem, oftewel de CAD-verenigingen.

6.6.4.

Ten slotte is naar voorlopig oordeel evenmin gebleken van aanvaarding van de lozingen door de gemeente. Uit het dossier volgt dat het college en de gemeente (en SVOW) vanaf mei 2022 in gesprek zijn om de lozingen te beëindigen. Er zijn gezamenlijk ook verschillende veldbezoeken uitgevoerd. Tijdens een ambtelijk overleg van 29 augustus 2023 heeft de gemeente aangegeven dat offertes zijn opgevraagd om telemetrie in de CAD-gemalen en overstortlocaties te plaatsen. Hiermee kan inzichtelijk worden gemaakt hoe vaak en hoeveel water op het oppervlaktewater wordt geloosd. Dit is volgens de gemeente van belang om tot een tijdelijke oplossing te komen, omdat hiermee inzicht ontstaat in hoe groot eventuele buffers moeten zijn. Ook voor een definitieve oplossing in verband met de opsporing van de aansluitingen die veel te grote hoeveelheden water op het CAD-stelsel lozen is deze informatie volgens de gemeente van belang. Verder heeft de gemeente in haar e-mail van 13 oktober 2023 aan het college verschillende voorstellen gedaan om de lozingen te beëindigen, te weten: intensievere inzet van de ODH om te handhaven op het lozen van de verboden middelen, het inzetten van tankwagens om te bufferen en het dichtzetten van de overstorten. Verder schrijft de gemeente dat ze de lozingen wil stoppen en dat hierover overeenstemming is tussen het college en de gemeente. De voorkeur van de gemeente gaat uit naar de optie om de overstorten dicht te zetten, zodat de lozingen daadwerkelijk stoppen en daarna in overleg met SVOW gekeken kan worden naar een langetermijnoplossing.

De gemeente en het college hebben aldus geruime tijd overleg gevoerd, waarbij beide partijen het er steeds over eens waren dat de lozingen moeten worden beëindigd. Deze overleggen hebben uiteindelijk geleid tot concrete voorstellen van de gemeente tot beëindiging van de lozingen. Hieruit blijkt dus niet dat sprake is (geweest) van aanvaarding van de lozingen door de gemeente. Dat de gemeente ten tijde van bestreden besluit 1 nog geen feitelijke handelingen had verricht ter voorkoming van de lozingen, leidt niet tot een ander voorlopig oordeel. Daarbij acht de voorzieningenrechter van belang dat het college de gemeente, na een lange periode van onderling overleg, eerst bij brief van 14 september 2023 als overtreder heeft aangemerkt. De gemeente heeft vervolgens binnen een maand concrete voorstellen gedaan om de lozingen te (laten) beëindigen. Het bestreden besluit 1 is vijf dagen na het doen van deze voorstellen genomen. Uit het feit dat in die (mede gelet op het langdurige overleg en de complexe situatie) betrekkelijk korte periode nog geen maatregelen zijn genomen, kan naar voorlopig oordeel niet worden afgeleid dat de gemeente de lozingen heeft aanvaard.

6.7.

Uit het voorgaande volgt naar voorlopig oordeel dat het college de gemeente ten onrechte als overtreder heeft aangemerkt. Dit betekent dat het college niet bevoegd was om de gemeente een last onder dwangsom op te leggen. Gelet hierop kan ernstig worden getwijfeld aan de rechtmatigheid van de bestreden besluiten en heeft het bezwaar een redelijke kans van slagen. Dit leidt ertoe dat het belang van de gemeente bij schorsing van de bestreden besluiten tot zes weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar zwaarder moet wegen dan het belang van het college bij handhaving van de last onder dwangsom. De voorzieningenrechter zal het verzoek daarom toewijzen.

7. Gelet op het voorgaande behoeven de overige gronden van verzoeker geen bespreking meer.

https://uitspraken.rechtspraak.nl/#!/details?id=ECLI:NL:RBDHA:2023:18915