Is de brief van 17 februari 2020 een besluit?

9.       [appellant] voert aan dat de brief van 17 februari 2020 wel een handhavingsbesluit is, dat daaruit voor hem rechtsgevolgen voortvloeien en de rechtbank dit niet heeft onderkend.

9.1.    De Afdeling overweegt dat een beslissing rechtsgevolg heeft, indien zij er op is gericht een bevoegdheid, recht of verplichting voor een of meer anderen te doen ontstaan of teniet te doen, dan wel de juridische status van een persoon of een zaak vast te stellen. Bij brief van 17 februari 2020 heeft het college [appellant] twee mogelijkheden gegeven om de geconstateerde overtreding ongedaan te maken en hem verzocht voor 1 maart 2020 daartussen een keuze te maken en deze keuze bij het college te melden. Met deze brief is aan [appellant] geen in rechte afdwingbare verplichting opgelegd of enig recht onthouden. In de brief is ook opgenomen dat bij de brief het besluit is gevoegd. Dat is het besluit op bezwaar van 31 januari 2020. De rechtbank is terecht tot het oordeel gekomen dat de brief van 17 februari 2020 niet als een besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb kan worden aangemerkt.

Het betoog slaagt niet.

[…]

Is er sprake van bijzondere omstandigheden om af te zien van handhavend optreden ten aanzien van de overtredingen van na 2007?

11.     [partij] en anderen betogen dat het college niet inzichtelijk heeft gemaakt hoe de weging van het algemeen belang dat gediend is met handhaving ten opzichte van de andere belangen heeft plaatsgevonden.

De omstandigheid dat voor het plan Calslagen veel nieuw wateroppervlak is ontstaan, is volgens hen geen reden om van handhaving af te zien. Weliswaar is er met dat plan een positieve waterbalans, maar dit maakt volgens hen niet dat de verantwoordelijkheid voor de demping door [appellant] op de omwonenden moet worden afgewenteld. Als het de bedoeling van het college was geweest de demping door [appellant] op deze manier te compenseren, zou dit geformaliseerd moeten worden door middel van een vergunning. Daarbij was het plan Calslagen ten tijde van het eerste besluit op bezwaar al bekend en heeft het college toen met de brief van 17 februari 2020 [appellant] twee mogelijkheden gegeven om de geconstateerde overtreding ongedaan te maken. Ook plaatsen [partij] en anderen vraagtekens bij het belang dat [appellant] stelt te hebben bij het aanbrengen en in stand houden van de puindam. [appellant] stelt zich namelijk op het standpunt dat de puindam versterkt moet worden om afslag te voorkomen. De dam is volgens hen echter juist opgetrokken uit stortstenen. Dat is een materiaal dat niet afkalft. Ook andere puindammen uit dezelfde periode zijn niet afgekalfd. In dit geval zijn door [appellant] allerlei materialen toegevoegd aan de dam en is er beplanting aangebracht. Volgens hen zijn deze ingrepen erop gericht om afkalving van het door hem aangelegde tuintje te voorkomen en niet om afkalving van de dam tegen te gaan en is dat geen belang dat de Waterwet beoogt te beschermen. Daarbij is het belang bij een vrije doorvaart volgens hen ter zijde geschoven. Het college heeft zich volgens hen ten onrechte op het standpunt gesteld dat de omwonenden door de versmalling aan hun zijde van het water vanwege de realisatie van het plan Calslagen geen last kunnen hebben van de versmalling ter hoogte van de strekdam bij het varen met hun boten.

11.1.  De Afdeling stelt vast dat de strekdam tussen 2007 en 2019 is verbreed en dat daardoor onder andere 9,5 m2 demping in een hoofdwatergang is gerealiseerd. Voor de demping in de hoofdwatergang geldt op grond van artikel 3.3, eerste lid, onder b, sub i van de Keur, een vergunningplicht. De Afdeling stelt verder vast dat door de verbreding van de strekdam tussen 2007 en 2019 in totaal een demping van 49,8 m2 is gerealiseerd. Voor een dergelijke situatie is in artikel 3 onder paragraaf 3.3. van de Uitvoeringsregels bij de Keur voorgeschreven dat een minstens even groot oppervlak aan water wordt gecreëerd. Vast staat dat [appellant] geen vergunning had voor het dempen en er sprake is van een overtreding.

11.2.  Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal bij een overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Alleen onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevraagd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat. Verder kan handhavend optreden onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen, zodat van optreden in die concrete situatie moet worden afgezien.

11.3.  Het dempen van oppervlaktewater in een hoofdwatergang zonder te beschikken over de benodigde omgevingsvergunning kan naar het oordeel van de Afdeling niet zonder meer worden aangemerkt als een overtreding van geringe aard en ernst. Dat er met het plan Calslagen een positieve waterbalans is, maakt dit niet anders.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 20 februari 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BC4684), kan buiten het geval van een overtreding van geringe aard en ernst ook in andere omstandigheden handhavend optreden in verhouding tot de daarmee te dienen belangen onevenredig zijn, zodat daarvan in die concrete situatie behoort te worden afgezien. De Afdeling ziet echter geen aanleiding voor het oordeel dat handhavend optreden in dit geval onevenredig zou zijn omdat het algemeen belang of het belang van [partij] en anderen te gering zou zijn. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat niet is gebleken dat het college het belang van [partij] en anderen bij onder andere een vrije doorvaart in afdoende mate bij de beoordeling heeft betrokken. De vrije doorvaart van de watergang raakt aan de vervulling van een maatschappelijke functie door een watersysteem als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Waterwet, zoals overwogen in de uitspraak van de Afdeling van 13 januari 2021, ECLI:NL:RVS:2021:58, onder 3.2. De Afdeling merkt in dit verband op dat de vrije doorvaart ook kan worden belemmerd door obstakels zoals stortstenen die enigszins onder het wateroppervlak liggen, en die, als zij al nodig zijn ter bescherming van de strekdam, op grotere afstand van het midden van de watergang zouden liggen als de illegale demping niet had plaatsgevonden.

Het college heeft zich over de overtreding van de vergunningplicht op het standpunt gesteld dat de beleidsregels vergunningverlening toestaan als er aan de voorwaarden voor compensatie wordt voldaan en dat er daarom geen aanleiding is voor handhavend optreden. Voor zover het college zich hiermee op het standpunt stelt dat er concreet zicht op legalisering bestaat, overweegt de Afdeling dat het college daarin niet gevolgd kan worden, mede omdat geen vergunningaanvraag is gedaan. Ook wordt in aanmerking genomen dat niet is gebleken dat het college  heeft beoordeeld of de vaarfunctie van het water aan vergunningverlening in de weg staat.

Nu artikel 3.3, eerste lid, onder b, sub i, van de Keur is overtreden en met handhaving van de wet het algemeen belang is gediend, kon het college niet volstaan met de overweging dat het geen redelijk belang bij handhaving aanwezig acht en heeft het college het algemeen belang dat met handhaving is gediend en de beginselplicht tot handhaving in zijn motivering onvoldoende vooropgesteld. De Afdeling is van oordeel dat het college onvoldoende heeft gemotiveerd dat in dit geval handhavend optreden onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen doelen.

Het betoog slaagt.

https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:RVS:2024:475