Conclusie en gevolgen

6. Het beroep is gegrond omdat het bestreden besluit onvoldoende is gemotiveerd. Dat betekent dat het bestreden besluit moet worden vernietigd en dat het college opnieuw zal moeten beslissen op het bezwaar van eiser. De rechtbank ziet geen aanleiding om zelf in de zaak te voorzien en zelf een last onder dwangsom op te leggen of structurele maatregelen te treffen (waar eiser om had verzocht). De derde-partij heeft niet deelgenomen aan de zitting en het is de rechtbank onduidelijk of het café wel maatregelen kan treffen om aan de maatwerkvoorschriften te voldoen. Daarnaast is de rechtbank wel duidelijk geworden dat er meer procedures spelen of kunnen gaan spelen rond het café. De rechtbank volstaat daarom met de opdracht aan het college om een nieuw besluit te nemen op het bezwaar van eiser. De rechtbank geeft hierbij het college de aanwijzing (op basis van artikel 8:72, vierde lid van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) om in de nieuwe beslissing op bezwaar alle omstandigheden van het geval te betrekken. Naast de twee constateringen van forse geluidsoverlast op 4 maart 2023 en 4 november 2023, zal het college ook de bevindingen in de twee akoestische onderzoeken moeten betrekken in het nieuw te nemen besluit alsmede de melding op grond van het Activiteitenbesluit.

7.1

Als het college in de nieuwe heroverweging besluit om het bezwaar van eiser gegrond te verklaren, komt de vraag op of het college moet gaan handhaven op basis van het oude recht (het vervallen Activiteitenbesluit en het maatwerkvoorschrift op basis van het vervallen 8:42 van de Wm) of dat het college moet gaan handhaven op basis van de Omgevingswet (het verbod te handelen in strijd met het omgevingsplan en het maatwerkvoorschrift op basis van het omgevingsplan). Volgens vaste rechtspraak zal het college niet kunnen volstaan met het oordeel dat zal worden gehandhaafd, maar zal het dan ook een handhavingsbesluit moeten nemen.3 De Invoeringswet Omgevingswet bevat twee artikelen die van toepassing zijn op het overgangsrecht bij handhaving. Artikel 4.3 van de Invoeringswet Omgevingswet bevat het overgangsrecht voor besluiten op aanvraag, dus ook voor een besluit op een verzoek om handhaving. Artikel 4.23 van de Invoeringswet Omgevingswet ziet op het overgangsrecht voor het sanctiebesluit zelf.

7.2

In de memorie van toelichting bij artikel 4.3 van de Invoeringswet Omgevingswet4 staat: “Bij een beschikking op een aanvraag wordt, ongeacht welke procedure van toepassing is, altijd de dag waarop de aanvraag is ingediend als «kantelmoment» gehanteerd. Dit betekent dat als de aanvraag (volgens de ontvangsttheorie) is ingediend voordat de Omgevingswet in werking is getreden, het besluit wordt voorbereid en vastgesteld op basis van het oude recht. Dan wordt dus de volledige procedure doorlopen en gevolgd conform de oude wet- en regelgeving, zowel qua procedurele stappen als qua inhoudelijke toetsing en zowel qua besluitvormingsprocedure als qua bezwaar- en beroepsprocedure.” Bij artikel 4.23 van de Invoeringswet Omgevingsrecht staat het volgende: “Als voor inwerkingtreding van de Omgevingswet alleen een schriftelijk voornemen daartoe geuit, dan kan het sanctiebesluit met toepassing van de nieuwe wettelijke regeling worden opgelegd (uiteraard alleen voor zover na inwerkingtreding van de stelselherziening nog steeds sprake is van een overtreding). Bij een handhavingsbesluit op verzoek wordt aangesloten bij het moment waarop het verzoek om handhaving is ontvangen. Het overgangsrecht van afdeling 4.1 loopt dan over in het overgangsrecht zoals geregeld in dit artikel: de eerbiedigende werking geldt niet slechts tot het sanctiebesluit op aanvraag onherroepelijk wordt, maar tot het sanctiebesluit ten uitvoer is gelegd.”

7.3

De voorgestane uitleg van het artikel door de wetgever, lijkt er op te duiden dat een sanctiebesluit naar aanleiding van een verzoek dat is ingediend vóór 1 januari 2024, op basis van het oude recht moet worden genomen. Deze uitleg en de keuze voor twee afwijkende ‘kantelmomenten’ heeft, mede door de hierboven aangehaalde vaste rechtspraak, ongewenste en wellicht onvoorziene gevolgen. Ten behoeve van de rechtsvorming zet de rechtbank hieronder ten overvloede wat gevolgen op een rij die in ieder geval spelen (er kunnen nog meer gevolgen zijn). Als onder de Omgevingswet geen sprake meer is van een overtreding maar onder het oude recht wel, dan zou dit kunnen betekenen dat na 1 januari 2024 een sanctiebesluit wordt genomen en ten uitvoer gelegd voor een handeling die na 1 januari 2024 géén overtreding meer is onder het nieuwe recht, enkel en alleen omdat een verzoek om handhaving voor 1 januari 2024 is ingediend. Het college kan immers niet ambtshalve overgaan tot handhaving vanwege een handeling die onder het nieuwe recht geen overtreding oplevert. Dit speelt in deze zaak niet omdat een overtreding van het oude Activiteitenbesluit ook een overtreding is van (het tijdelijk deel van het geldende) omgevingsplan van de gemeente Heusden.

• -De omgekeerde situatie kan zich ook voordoen. Als een feit géén overtreding oplevert onder het oude recht maar wel onder het nieuwe recht, dan zou het verzoek om handhaving onder het oude recht moeten worden afgewezen en moet de betrokkene kennelijk maar hetzelfde verzoek indienen onder het nieuwe recht.
• -De uitleg en de keuze voor twee kantelmomenten leiden tot een vreemd onderscheid tussen handhaven op verzoek en handhaven uit eigen beweging. Als in het verleden een verzoek om handhaving is ingediend en daarop nog niet is beslist of verkeerd beslist (zoals in dit geval) zou vervolgens mogelijk moeten worden gehandhaafd op grond van het oude recht. Als het bevoegd gezag zelf besluit om tot handhavend optreden over te gaan, zou moeten worden gehandhaafd op grond van het nieuwe recht ook al is een voornemen uitgebracht vóór 1 januari 2024. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat in artikel 4.23 van de Invoeringswet Omgevingswet cumulatieve eisen worden gesteld (als aan een van de eisen niet wordt voldaan, is het nieuwe recht van toepassing). In dit geval betekent dit, dat het college een besluit over de oplegging van een last onder dwangsom naar aanleiding van de constatering van 4 november 2023 zal moeten nemen naar aanleiding van het voornemen en de eventueel daarop ingediende zienswijzen onder het nieuwe recht (de Omgevingswet). Tegelijkertijd zal het college op basis van het oude recht moeten beslissen of alsnog een last onder dwangsom wordt opgelegd op basis van het oude recht naar aanleiding van het verzoek van eiser en de overtreding van 4 maart 2023.
• -Ook de rechtspraak rond een concreet zicht op legalisatie is moeilijker toepasbaar in zaken over een verzoek om handhaving. Dat concreet zicht kan alleen maar worden aangenomen als ook een aanvraag voor een legaliserende omgevingsvergunning is ingediend voor 1 januari 2024. Na 1 januari 2024 kan immers geen aanvraag meer worden ingediend voor een legaliserende omgevingsvergunning onder het oude recht maar zal een aanvraag moeten worden ingediend voor een gelijksoortige activiteit onder het nieuwe recht. Met andere woorden, in handhavingszaken waarin het oude recht van toepassing is, zal (bij gebrek aan een aanvraag voor 1 januari 2024) het al dan niet bestaan van concreet zicht op legalisatie onder nieuw recht moeten worden beantwoord.
• -Het onverkort van toepassing verklaren van artikel 4.3 van de Invoeringswet Omgevingswet op het verzoek om handhaving (naast het specifieke overgangsrecht voor handhaving in artikel 4.23 van de Invoeringswet Omgevingswet kan betekenen dat jaren na de inwerkingtreding van de Omgevingswet nog steeds moet worden gehandhaafd onder het oude, al lang vervallen recht in de gevallen waarin voor 1 januari 2024 een verzoek om handhaving is ingediend.

7.4

De rechtbank signaleert deze gevolgen van het onderscheid tussen de afdoening van verzoeken om handhaving en zelfstandige (ambtshalve)handhavingsbesluiten. Het is aan de wetgever om hier wellicht nog eens kritisch naar te kijken.

7.5

De rechtbank geeft het college de aanwijzing om in de nieuwe beslissing op bezwaar (die het college volgens artikel 4.3 van de Invoeringswet Omgevingswet dus moet nemen op basis van het oude recht) naar aanleiding van deze uitspraak tevens het (ambtshalve) te nemen handhavingsbesluit van het college naar aanleiding van de constatering van de overtreding op 4 november 2023 te betrekken als dat voor de nieuwe beslissing op bezwaar wordt genomen.

8. De rechtbank draagt het college op om een nieuw besluit op bezwaar te nemen binnen tien weken na verzending van deze uitspraken. Een gevolg hiervan is dat het college ook snel zal moeten beslissen of het zelf tot handhavend optreden wil overgaan naar aanleiding van de constateringen op 4 november 2023.

9. De rechtbank ziet dat partijen over elkaar heen buitelen in diverse procedures en geeft partijen en andere omwonenden in overweging om met elkaar in gesprek te gaan om de gevolgen en de inpassing van het café in de fysieke leefomgeving, de exploitatie van het café en het houden van evenementen goed te regelen, bij voorkeur in één (nieuw aan te vragen) vergunning.

10. Omdat het beroep wordt verklaard, moet het college aan eiser het griffierecht vergoeden. Er is geen aanleiding voor een veroordeling van het college tot vergoeding van proceskosten.

https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:RBOBR:2024:473