Strijd met het gelijkheidsbeginsel of toezichtsdoelen?

11. Voor zover de ondernemingen aanvoeren dat bestreden besluit 2 geen stand kan houden en volstaan kan worden met publicatie van het daarbij behorende nieuwsbericht oordeelt de voorzieningenrechter als volgt. [onderneming 1] heeft zich beroepen op een zaak waarin de ACM heeft besloten de boeteoplegging aan een farmaceutische onderneming voorlopig niet te publiceren. Volstaan is met een nieuwsbericht dat en om welke reden de farmaceutische onderneming is beboet. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de ACM niet aan de hand van een enkel ander voorbeeld kan worden ontzegd publicatie van (een geschoonde versie van) bestreden besluit 1 achterwege te laten. Artikel 12v in verbinding met artikel 12u, vierde lid, van de Instellingswet legt op de ACM de verplichting tot openbaarmaking van een boetebesluit (op bezwaar), tenzij die openbaarmaking naar het oordeel van de ACM in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het aan haar opgedragen toezicht op de naleving. Blijkbaar doet deze uitzondering zich volgens de ACM voor in het door [onderneming 1] genoemde geval. Indien de ACM gehouden zou zijn haar afweging toe te lichten dan handelt zij mogelijk in strijd met artikel 12u, vierde lid, van de Instellingswet. In andere gevallen doet zich deze uitzondering niet voor. Zo blijkt uit de voorhanden rechtspraak dat veel sanctiebesluiten wel door de ACM worden gepubliceerd. Zelfs als geoordeeld zou moeten worden dat de ACM in het door [onderneming 1] genoemde geval ten onrechte heeft nagelaten het boetebesluit te publiceren, kan dit niet in het voordeel van [onderneming 1] en de andere ondernemingen strekken, want de ACM is – uit een oogpunt van gelijke behandeling – niet gehouden een vergissing te herhalen.14 Dat de ACM handelt in strijd met het gelijkheidsbeginsel acht de voorzieningenrechter daarom niet aannemelijk. Mede in het licht van de publicatie van het boetebesluit valt ook niet goed in te zien dat de ACM nu wel tot het oordeel zou moeten komen dat publicatie van bestreden besluit 1 in strijd komt met haar toezichtsdoelstellingen. De publicatie van bestreden besluit 2 dient de generale preventie.15 De door [onderneming 1] gestelde schade vormt in dit verband geen reden om van publicatie af te zien.

Zijn genoeg gegevens geanonimiseerd?

12.1.

Subsidiair hebben de ondernemingen de voorzieningenrechter verzocht te bepalen dat de ACM alleen over mag gaan tot openbaarmaking van bestreden besluit 1 indien dit in een meer vergaande vorm wordt geanonimiseerd dan is voorzien met bestreden besluit 2. Hoewel [onderneming 1] net als de andere ondernemingen een bijlage heeft ingediend met daarop aangegeven welke delen van de te publiceren versie van bestreden besluit 1 onleesbaar gemaakt zouden moeten worden, heeft zij nagelaten die claim te onderbouwen. De voorzieningenrechter gaat daarom voorbij aan die bijlage. [onderneming 2] en [onderneming 3] hebben gemotiveerd aangegeven welke namen en passages volgens hen zouden moeten worden weggelakt. Deze claims zijn ook ter zitting besproken. [onderneming 2] en [onderneming 3] hebben in dit verband onder meer het volgende aangevoerd.

12.2.

Openbaarmaking van concurrentiegevoelige bedrijfs- en fabricagegegevens kan volgens de ondernemingen leiden tot een onevenredige benadeling van de concurrentiepositie van de ondernemingen.16 De openbaargemaakte versie van het boetebesluit bevat geen gegevens over klanten en leveranciers, omdat de ACM toen erkende dat die bedrijfsvertrouwelijk zijn. Zo worden in de openbaargemaakte versie van het boetebesluit leveranciers aangemerkt als leghenhouder, in plaats van hun naam te noemen. In de te publiceren versie van bestreden besluit 1 worden die namen ineens wel bekend gemaakt. De ACM heeft in het bestreden besluit 2 haar koerswijziging op geen enkele wijze toegelicht. Verder hanteert de ACM geen consequente lijn in het aanmerken van vertrouwelijke informatie. De ACM heeft namelijk andere handelsrelaties wel als vertrouwelijk aangemerkt. Dit zijn bijvoorbeeld leveranciers, pakstations, concurrenten en pluimveehouders. Ook eerdere besluiten van de ACM bevestigen dat het handhaven van vertrouwelijkheid rondom klant- en leveranciersnamen de norm is. Op andere momenten heeft de ACM eveneens het standpunt ingenomen dat zij klant- en leveranciersgegevens beschouwt als bedrijfsvertrouwelijke informatie.17

Nu de ACM ontkent dat sprake is van bedrijfsvertrouwelijke gegevens, heeft zij volgens de ondernemingen ten onrechte geen belangenafweging gemaakt.18 De openbaarmaking van klant- en leveranciersnamen alsook informatie over contractering zou aanzienlijke en onevenredige schade toebrengen aan de concurrentiepositie van de ondernemingen. Deze namen vertegenwoordigen doorlopende klantrelaties en ook de wijze waarop [onderneming 2] contracteert is uniek in de markt. [onderneming 2] vreest dat concurrenten inzicht krijgen in haar operationele werkwijze na openbaarmaking. Andersom is er geen belang voor de ACM of derden bij openbaarmaking van de informatie. De bewuste klanten en leveranciers zijn bijvoorbeeld al bekend met hun (vaste) handelsrelatie met de ondernemingen en openbaarmaking leidt voor hen niet tot een betere informatiepositie. Voor wat betreft de informatie over hoe [onderneming 2] contracteert, geldt dat überhaupt niet is in te zien welk belang wordt gediend met openbaarmaking hiervan. Bovendien draagt de openbaarmaking niet bij aan de doelstellingen van het nalevingstoezicht.

12.3.

De ACM heeft in verweer het volgende aangevoerd. Het boetebesluit en bestreden besluit 1 zien op de periodes van 13 april 2015 tot en met 22 augustus 2016 en 1 maart 2016 tot en met 1 augustus 2019. Voor het beoordelen van de vraag welke gegevens aangemerkt zouden moeten worden als concurrentiegevoelige bedrijfs- en fabricagegegevens, heeft de ACM als peildatum 1 januari 2024 genomen. Gegevens die ouder zijn dan vijf jaar, zijn namelijk in beginsel geen concurrentiegevoelige bedrijfs- en fabricagegegevens, nu zulke gegevens hun actualiteit hebben verloren.19 De meeste namen van leveranciers en afnemers die worden genoemd in het besluit op bezwaar, worden genoemd in of bij gesprekken die ouder zijn dan vijf jaar. In hun beroepen en verzoeken geven [onderneming 3] en [onderneming 2] voor het eerst een motivering waarom hun belangen ondanks het tijdsverloop zwaarder wegen dan het algemene belang van openbaarheid, namelijk dat zij doorlopende handelsrelaties hebben met de desbetreffende leghenhouders en afnemers. Volgens de ACM treft die motivering geen doel. Zoals de ACM in bestreden besluit 1 heeft uiteengezet, sluiten leghenhouders en afnemers van eieren veelal contracten af voor een bepaalde periode, zoals een ronde eieren van 70 weken of een contract voor een jaar. De ACM ziet in dat licht niet in waarom namen van leghenhouders die worden genoemd in gesprekken van meer dan vijf jaar geleden en vaak zelfs acht of negen jaar geleden, aangemerkt zouden moeten worden als concurrentiegevoelige bedrijfs- en fabricagegegevens. [onderneming 3] en [onderneming 2] gaan in hun stelling dat de ACM geen consequente lijn heeft gehanteerd in het aanmerken van vertrouwelijke informatie, er aan voorbij dat die andere handelsrelaties, zoals pakstations, concurrenten van hen zijn. Daarmee zijn de namen van die andere handelsrelaties geen concurrentiegevoelige bedrijf- en fabricagegegevens en geldt dus een ander afwegingskader. Voor zover de voorzieningenrechter de namen van leveranciers en afnemers van de ondernemingen wel beschouwt als concurrentiegevoelige bedrijfs- en fabricagegegevens, weegt volgens de ACM het belang van openbaarmaking zwaarder dan het belang van bescherming van die gegevens. Door het openbaar maken van de namen van de leghenhouders, weten de desbetreffende leghenhouders dat de ondernemingen jegens hen de overtredingen hebben begaan. Bovendien worden de desbetreffende leghenhouders ook gewaarschuwd voor de ondernemingen.

12.4.

De voorzieningenrechter oordeelt als volgt.

12.5.

Op grond van artikel 5.1, tweede lid, aanhef en onder f, van de Wet open overheid (Woo) blijft openbaarmaking van vertrouwelijke bedrijfs- en fabricagegegevens achterwege wanneer het belang van de bescherming ervan zwaarder weegt dan het belang van openbaarheid. Gegevens die de kring van afnemers en leveranciers betreffen worden aangemerkt als vertrouwelijke bedrijfsgegevens. Ditzelfde geldt voor gegevens die inzicht geven in het fabricageproces of de strategie van de onderneming. Voor dit type bedrijfs- en fabricagegegevens dient een belangenafweging te worden gemaakt. Als het belang van de bescherming van deze gegevens zwaarder weegt dan het belang van openbaarheid, dient openbaarmaking te worden geweigerd. Uit artikel 5.3. van de Woo volgt dat het bestuursorgaan, wanneer het een verzoek om informatie die ouder is dan vijf jaar afwijst, motiveert waarom de vertrouwelijkheid ondanks het tijdsverloop zwaarder weegt dan het algemeen belang van openbaarheid.

12.6.

De voorzieningenrechter volgt het standpunt van de ondernemingen dat de namen van leghenhouders, van afnemers van de ondernemingen en van concurrenten van de ondernemingen dienen te worden geanonimiseerd. Niet valt in te zien welk doel is gemoeid met openbaarmaking van deze namen die volgens de ondernemingen concurrentiegevoelig zijn. Onbetwist is dat de ondernemingen langdurige handelsrelaties hebben onderhouden met leghenhouders en dat zij dat nog steeds doen. Met betrekking tot de andere namen geldt dat vermelding daarvan eveneens informatie oplevert die concurrentiegevoelig is of kan zijn. De ACM heeft de namen wel geanonimiseerd bij de publicatie van het boetebesluit, terwijl de voorzieningenrechter met de ondernemingen meent dat de ACM in bestreden besluit 2 evenmin consequent is met het wel of niet anonimiseren van namen. En anders dan de ACM heeft aangevoerd valt niet direct in te zien dat het voor de betrokken leghenhouders essentieel is dat zij worden genoemd in het openbaar te maken bestreden besluit 1. Zij kunnen (ook aan de hand van een geschoonde versie van bestreden besluit 1) zelf vaststellen wat hun handelsrelatie is met de ondernemingen. Ook voor afnemers en concurrenten is het niet essentieel dat zij worden vermeld in het openbaar te maken bestreden besluit 1, terwijl de toezichtsdoelen evenmin vergen dat dit gebeurt. Daarbij merkt de voorzieningenrechter op dat vergelding niet een doel is van publicatie is. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat de belangenafweging als bedoeld in artikel 5.1, tweede lid, aanhef en onder f, van de Woo op dit onderdeel dient uit te vallen in het voordeel van de ondernemingen. Dit betekent dat alle namen – met uitzondering van [onderneming 1], [onderneming 2] en [onderneming 3] – uit de volgende randnummers van bestreden besluit 1 nog geanonimiseerd dienen te worden voordat de ACM tot publicatie mag overgaan: 57, 58, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 72, 73, 84, 86, 87, 88, 89, 91 (het woord dat in het citaat staat voor vriend), 92 (het woord dat in de gemarkeerde tekst staat voor vriend), 98, 100, 102, 105, 111 en 186.

12.7.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter dienen bij publicatie van bestreden besluit 1 ook de topografieën achter randnummer 152 op blz. 35 en 36 onleesbaar te worden gemaakt, want in sommige gebieden valt precies af te leiden welke leghenhouders ten tijde van de gedragingen een contract hadden met welke onderneming. Die informatie is concurrentiegevoelig. Bovendien kan die informatie nog steeds actueel zijn, omdat die partijen voor langere perioden contracten afsluiten en het goed mogelijk is dat deze of vergelijkbare contracten actueel zijn. Achter randnummer 126 en 188 dienen de in de laatste zin genoemde twee percentages geanonimiseerd te worden. Die percentages zijn afkomstig uit een door de ondernemingen opgesteld rapport. Deze zijn concurrentiegevoelig en niet bekend in de markt, terwijl die volgens de ACM niet juist zijn. Ook de geel gearceerde informatie achter randnummer 138 dient te worden weggelakt. Uit deze informatie blijkt de manier waarop [onderneming 1] contracten afsluit en die informatie is concurrentiegevoelig. Het belang van vertrouwelijkheid van deze informatie weegt zwaarder dan het belang van openbaarheid.

12.8.

De voorzieningenrechter merkt verder op dat in de pleitnota van [onderneming 2] in geel is gearceerd welke delen van de randnummers 313 en 314 volgens [onderneming 2] bij nader inzien onleesbaar gemaakt zouden moeten worden (en dus niet de hele tekst). De ACM heeft ter zitting te kennen gegeven zich daar in te kunnen vinden. De voorzieningenrechter zal daarom overeenkomstig beslissen.

12.9.

De volgende informatie hoeft de ACM niet onleesbaar te maken. Het getal 0,70 dat achter randnummer 91 van bestreden besluit 1 is vermeld, is geen actuele maar historische informatie, want die prijzen fluctureren. Bovendien zal die informatie ten tijde van de publicatie van bestreden besluit 1 bijna vijf jaar oud zijn. De overige tekst achter randnummer 92 betreft geen informatie die niet al bekend is. Uit het al openbaar gemaakte boetebesluit en uit de uitspraak die gepubliceerd is volgt immers dat de afspraken tussen de ondernemingen met name zagen op het drukken van de inkoopprijs. De productinformatie achter de randnummers 133, 134 en 137 en in voetnoot 150 kan ofwel worden afgeleid uit openbare bronnen of is niet bedrijfsvertrouwelijk, zodat er geen zwaarwegende redenen zijn die informatie niet te publiceren.

12.10.

Gelet op een en ander ziet de voorzieningenrechter aanleiding te bepalen dat publicatie van bestreden besluit 1 alleen kan plaatshebben indien dit is geanonimiseerd in overeenstemming met de punten 12.6, 12.7 en 12.8.

https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:RBROT:2024:909