45.3.

Uit artikel 2.9 van de Whc volgt dat de ACM bevoegd is bij een overtreding een last onder dwangsom op te leggen. Artikel 5:2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb definieert een herstelsanctie als een bestuurlijke sanctie die strekt tot het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen van een overtreding, tot het voorkomen van herhaling van een overtreding, dan wel tot het wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding. Artikel 5:31d van de Awb definieert een last onder dwangsom als de herstelsanctie die (a) een last bevat tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en (b) de verplichting bevat tot betaling van een geldsom indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd. Hieruit volgt dat de lastoplegging zowel kan zien op ongedaan maken of beëindigen van een overtreding als op het voorkomen van herhaling van een overtreding. Uit onderdeel a van het dictum van de lastoplegging (zie randnummer 99 van de lastoplegging) volgt dat Privilege de overtredingen van artikel 8.3 van de Whc in verbinding met de artikelen 6:236, aanhef en onder j en o, en 6:233, aanhef en onder a van het BW en van artikel 8.8 van de Whc in verbinding met artikel 6:193h van het BW dient te beëindigen en beëindigd te houden. Dit betekent dat de last zowel ziet op ongedaanmaking als op het voorkomen van herhaling (recidive).

45.4.

Op grond van artikel 7:11, eerste lid, van de Awb, vindt – kort gezegd – op grondslag van het bezwaar een heroverweging van het primaire besluit plaats. Het College heeft in een uitspraak van 18 oktober 2022 over een aanwijzing (ECLI:NL:CBB:2022:707; de bunq-uitspraak) onder verwijzing naar een uitspraak van de grote kamer van de Afdeling van 28 oktober 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:2571; de Greenpeace-uitspraak) overwogen dat voor een heroverweging van besluiten die hebben geleid tot het opleggen van een herstelsanctie in het bijzonder geldt dat het resultaat van de heroverweging moet leiden tot een doeltreffende, afschrikwekkende en evenredige handhaving van de desbetreffende norm. Dat betekent in de eerste plaats dat het bestuursorgaan moet bezien of het op basis van de feiten en omstandigheden ten tijde van het primaire besluit destijds terecht zijn besluit heeft genomen. In de tweede plaats dient het bestuursorgaan feiten en omstandigheden die zich ná de eerdere weigering of oplegging van een herstelsanctie hebben voorgedaan bij zijn heroverweging te betrekken. Onder die feiten en omstandigheden vallen inspanningen die de overtreder heeft gedaan om de overtreding geheel of gedeeltelijk te beëindigen.

45.5.

Voor de situatie waarin het niet om een voortdurende overtreding gaat, maar waarbij een herstelsanctie dient ter voorkoming van herhaling van een eerdere overtreding, zag de Afdeling in punt 6.2.7 en 6.2.8 van de Greenpeace-uitspraak aanleiding om aan te sluiten bij de vaste rechtspraak daarover van het College (bijv. ECLI:NL:CBB:2009:BK1424, punt 5.5). Volgens die rechtspraak kan een last ter voorkoming van herhaling van een eerdere overtreding worden opgelegd, indien een overtreding heeft plaatsgevonden en gevaar voor herhaling voor de hand ligt. Bij de beantwoording van de vraag of een last strekt tot voorkoming van herhaling van eerdere overtredingen spelen verschillende omstandigheden op zichzelf en in onderlinge samenhang bezien een rol. Het gaat om omstandigheden die een beeld geven van de mate van continuïteit in de aan orde zijnde overtredingen, zoals de aard van de overtreding, de mate van overeenkomst met de eerdere geconstateerde overtredingen en het tijdsverloop sinds die overtreding. Voor de aard van de overtreding is – wil het gaan om een herhaling – onder meer van belang dat het gaat om overtredingen van hetzelfde voorschrift met dezelfde strekking. Om tot de conclusie te komen dat de last strekt ter voorkoming van een herhaling, is vereist dat de omstandigheden ten tijde van het opleggen van de last op één lijn kunnen worden gesteld met de omstandigheden ten tijde van de eerdere overtreding.

45.6.

In de door Privilege genoemde uitspraak van het College van 17 mei 2022 werd overwogen dat voor de bepaling of een sanctiebesluit proportioneel is het er vooral om gaat of het opleggen van de lasten noodzakelijk, geschikt en evenwichtig is om dat doel te bereiken. Deze toetsing is volgens die uitspraak intensief als er geen derde-belanghebbenden zijn met belangen die tegengesteld zijn aan die van de overtreder. Het College hanteerde deze toets ook in punt 13.4.3 van de bunq-uitspraak. De intensiteit van de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel wordt bepaald door onder meer de aard en de mate van de beleidsruimte van het bestuursorgaan, de aard en het gewicht van de met het besluit te dienen doelen en de aard van de betrokken belangen en de mate waarin deze door het besluit worden geraakt. Naarmate die belangen zwaarder wegen, de nadelige gevolgen van het besluit ernstiger zijn of het besluit een grotere inbreuk maakt op fundamentele rechten, zal de toetsing intensiever zijn. Deze overwegingen komen ook terug in de door Privilege genoemde uitspraak van de Afdeling van 2 augustus 2023, waarin wordt verwezen naar de Harderwijk-uitspraak.

45.7.

Uitgangspunt in deze zaak is dat handhaving met lastoplegging in geval van overtreding van de Whc voldoet aan de eis van geschiktheid, omdat de wetgever heeft voorzien in de bevoegdheid van de ACM in een geval als dit daartoe over te gaan, terwijl de doelstelling van de Whc is dat bestuurlijk nalevingstoezicht plaatsheeft van bepalingen uit het van het BW met betrekking tot onder andere onredelijk bezwarende algemene voorwaarden en agressieve handelspraktijken, voor zover sprake is van een mogelijke schending van collectieve belangen van consumenten (Kamerstukken II 2005/06, 30 411, nr. 3, blz. 18 – 21). Voorts is handhaving in beginsel noodzakelijk. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal bij een overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Alleen onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevraagd dit niet te doen. Handhavend optreden kan onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen, zodat van optreden in die concrete situatie moet worden afgezien (ECLI:NL:CBB:2023:414, punt 11.2).

Toets maatregelen I, II en III ten tijde van de lastoplegging

45.12.

Gelet op dit nieuwe toetsingskader is in de eerste plaats van belang of de overtredingen waarop de lastoplegging ziet zich voordeden ten tijde van de lastoplegging of dat het een incidentele overtreding betrof waarbij er ten tijde van de lastoplegging een reële kans bestond op recidive. Omdat hiervoor is overwogen dat het gelet op de klachten aannemelijk is dat Privilege haar bezwarende algemene voorwaarden daadwerkelijk tegenwierp aan consumenten, terwijl die bezwarende algemene voorwaarden nog van kracht waren ten tijde van de lastoplegging en zonder aanknopingspunten voor het tegendeel aannemelijk is dat Privilege haar leden daar onverminderd aan bleef binden, is de rechtbank van oordeel dat maatregel I (zoals die luidde ten tijde van de lastoplegging en bestreden besluit 1) die zag op intrekking of wijziging van de artikelen 5.2, 9.2 en 9.3 van de algemene voorwaarden noodzakelijk was. Met betrekking tot maatregel III overweegt de rechtbank dat ten tijde van de primaire lastoplegging artikel 5.2 van de algemene voorwaarden nog van kracht was. De enkele stelling van privilege dat zij na mei 2021 geen brieven meer stuurde waarin zij dreigde met het boetebeding acht de rechtbank onvoldoende reden om de maatregel III niet noodzakelijk te achten. Gelet op het ten tijde van de lastoplegging nog niet ingetrokken artikel 5.2 van de algemene voorwaarden en de stelling van Privilege dat zij die bepaling nodig had om storneringen tegen te gaan, acht de rechtbank de kans op recidive ten tijde van de lastoplegging niet gering.

45.13.

In navolging van de voorzieningenrechter overweegt de rechtbank dat de last voor zover die ziet op de maatregelen I en III niet getuigt van een onevenwichtigheid in de belangenafweging. Niet valt uit te sluiten dat een aantal deelnemers hun overeenkomst opzegt na een eerste verlenging, maar daarmee is niet gegeven dat het bedrijfsmodel van Privilege (volledig) onhoudbaar zal zijn. Zij beschikte eind 2021 over ruim 20.000 klanten. Het niet langer aan hen tegenwerpen van bepaalde algemene voorwaarden betekent niet automatisch dat de gevolgen voor de (resterende) deelnemers en Privilege niet zijn te overzien. Wel zal Privilege moeten incalculeren dat in de toekomst meer deelnemers kort na een veiling op zullen zeggen dan eerder het geval was. Voor wat betreft (het dreigen met) het boetebeding merkt de rechtbank op dat Privilege ook andere juridische middelen ter beschikking staan om onterechte storneringen tegen te gaan, terwijl zij ook ervoor kan kiezen een niet onredelijke hoge boete op te nemen in haar algemene voorwaarden (mits zij die niet inzet om artikel 6:236, aanhef en onder j, van het BW te omzeilen). De last voor zover die betrekking heeft op de maatregelen I en III komt daarom niet in strijd met het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel. De ACM heeft bij haar besluitvorming een zwaarder belang mogen toekennen aan handhaving van consumentenrechten. In dit verband merkt de rechtbank in navolging van de voorzieningenrechter nog op dat de burgerlijke rechter gehouden is ambtshalve te beoordelen of in consumentenovereenkomsten sprake is van een oneerlijk beding (bijv. ECLI:NL:HR:2013:691). Mede gelet op het grote belang van consumentenbescherming en concurrentiebevordering, die de ratio vormen van Richtlijn 93/13/EEG, ligt het in de rede dat ook de ACM in voorkomende gevallen handhavend optreedt (zie de considerans bij Richtlijn 93/13/EEG en artikel 7, eerste lid, van die richtlijn). De rechtspraak van het College waarbij geen derdebelangen zijn betrokken, is gelet hierop niet van toepassing op deze zaak, maar ook met een intensieve toetsing komt de rechtbank niet tot het oordeel dat hier sprake is van onevenredigheid.

45.16.

Het voorgaande geldt echter niet voor dat deel van de lastoplegging dat ziet op het op de website op een duidelijke plek vermelden dat per e-mail kan worden opgezegd (maatregel II), dus naast de verplichting artikel 9.3 van de algemene voorwaarden aan te passen. Met betrekking tot maatregel II overweegt de rechtbank dat onderdeel a van de last in verbinding met maatregel I ertoe strekt dat Privilege haar leden niet langer houdt aan onredelijk bezwarende algemene voorwaarden. Daartoe volstaat in beginsel aanpassing van artikel 9.3 van de algemene voorwaarden waarop maatregel I ziet. Ten einde de leden op de hoogte te brengen dat Privilege hen niet langer houdt aan onredelijk bezwarende algemene voorwaarden heeft de ACM maatregel IV opgelegd. Gelet op een en ander acht de rechtbank maatregel II niet noodzakelijk. Daar voegt de rechtbank aan toe dat – zoals Privilege terecht heeft aangevoerd – in de lastoplegging artikel 12 van de algemene voorwaarden niet is genoemd. De ACM heeft er met de maatregelen I tot en met IV voor gekozen om vrij gedetailleerd te omschrijven welke aanpassingen Privilege diende te doen, waarbij in maatregel I is aangegeven welke bepalingen uit de algemene voorwaarden zij diende in te trekken of aan te passen. In dat geval staat de rechtszekerheid (vgl. artikel 5:4, tweede lid, van de Awb) er aan in de weg dat de ACM (achteraf) de maatregelen I en II zo opvat dat de last er tevens toe strekt dat Privilege artikel 12 van de algemene voorwaarden diende te verwijderen. De vraag of maatregel IV stand kan houden zal de rechtbank verderop beantwoorden, omdat Privilege ten aanzien van dit lastonderdeel specifieke gronden heeft aangevoerd.

Toets maatregelen I, II en III ten tijde van de heroverweging in bezwaar

45.17.

De ACM heeft bij bestreden besluit 1 nagelaten om een heroverweging te verrichten overeenkomstig de Greenpeace- en de bunq-uitspraak. Dit motiveringsgebrek blijft in dit geval niet zonder gevolgen. Naar het oordeel van de rechtbank diende de heroverweging ten dele te leiden tot de herroeping van onderdeel a van randnummer 99 van de lastoplegging, niet alleen voor wat betreft de maatregel II, maar ook voor wat betreft maatregel III en een deel van maatregel I. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.

45.18.

De uitspraak van de voorzieningenrechter van 4 oktober 2022 heeft tot gevolg dat de begunstigingstermijn werd verlengd tot 19 oktober 2022. De ACM heeft de website van Privilege vastgelegd op 21 oktober 2022. Uit die vastlegging blijkt dat op dat moment artikel 1.5 van de algemene voorwaarden was gewijzigd en dat artikel 9.4 van de algemene voorwaarden opnieuw was ingevoerd, maar met een nieuwe tekst over pro rata vergoeding en verrekening. Voorts volgt uit die vastlegging dat Privilege artikel 9.3 had aangepast door daarin op te nemen dat ook per e-mail kon worden opgezegd. Privilege is diezelfde dag verzocht de ACM mee te delen of zij heeft voldaan aan de lastoplegging. Op 24 oktober 2022 heeft Privilege de ACM bericht over de door haar gedane aanpassingen. In die brief heeft Privilege onder meer vermeld dat zij artikel 9.3 per 18 oktober 2022 had aangepast. Naar het oordeel van de rechtbank was gelet op die verklaring van Privilege bij gebrek aan een eerdere controle door de ACM aannemelijk dat Privilege tijdig de artikelen 5.2 en 9.3 van de algemene voorwaarden had aangepast. En dit was voordat bestreden besluit 1 gereed kwam. De ACM heeft zich hier niet over uitgelaten ten tijde van de heroverweging. Pas in haar brief van brief van 17 januari 2023 heeft de ACM aan Privilege meegedeeld dat zij het ervoor houdt dat Privilege met de schrapping van artikel 5.2 per 18 oktober 2022 niet langer aanspraak maakt op of dreigt met boetes, zodat maatregel III volgens haar tijdig is opgevolgd. Dit betekent dus dat maatregel III tijdig is opgevolgd en dat voorts maatregel I voor zover dit betrekking heeft op het schrappen van de artikelen 5.2 en 9.3 tijdig is nageleefd.

45.19.

De vraag is dus of er ten tijde van de heroverweging een reële kans was op recidive.

De enkele omstandigheid dat Privilege in weerwil van maatregel I haar algemene voorwaarden heeft aangepast, zodanig dat de ACM met wijzigingsbesluit 2 een deels aangepaste last aan Privilege heeft opgelegd, heeft betrekking op het intrekken van artikel 9.2 en het tegelijk invoeren van nieuwe of aangepaste artikelen 1.5 en 9.4 van de algemene voorwaarden. Dat de ACM gelet hierop vragen had of Privilege daarmee maatregel I had nageleefd, had geen betrekking op de artikelen 5.2 en 9.2 van de algemene voorwaarden, die betrekking hebben op andere kwesties. Omdat uit de bewijslevering hiervoor naar voren komt dat Privilege vooral vasthield aan opzegging per post in het geval dat de opzegging volgens haar hoe dan ook ongeldig was en voor Privilege de wijze van opzegging dus eigenlijk geen pijnpunt vormde, maar vooral het tijdstip waartegen kon worden opgezegd, acht de rechtbank de kans op recidive gering voor wat betreft artikel 9.3. De rechtbank voegt hieraan toe dat de omstandigheid dat artikel 12 van de algemene voorwaarden pas na afloop van de begunstigingstermijn is aangepast, in dit verband relevantie mist. Die bepaling is – zoals gezegd – niet genoemd in de lastoplegging, zodat de last er niet toe strekt dat Privilege deze bepaling diende te verwijderen. Die verwijdering heeft Privilege derhalve vrijwillig doorgevoerd, zoals zij in het kader de invordering terecht heeft aangevoerd. Gelet hierop is er temeer reden maatregel I niet te handhaven voor wat betreft artikel 9.3. Ook voor wat betreft artikel 5.2 van de algemene voorwaarden en de agressieve handelspraktijk is de rechtbank niet overtuigd van een reële kans op recidive ten tijde van de heroverweging. In dit verband wijst de rechtbank erop dat Privilege er niet ten onrechte op heeft gewezen dat er na mei 2021 geen brieven meer voorhanden zijn waaruit volgt de zij heeft gedreigd met toepassing van artikel 5.2 van de algemene voorwaarden en bestreden besluit 1 anderhalf jaar later is genomen, terwijl artikel 5.2 van de algemene voorwaarden tijdig is verwijderd.

45.20.

Voor het overige deel van maatregel I, dus voor wat betreft de aanpassing van artikelen 9.2 van de algemene voorwaarden dient de heroverweging niet te leiden tot herroeping van onderdeel a de lastoplegging. De ACM heeft op 21 november 2022 aanvullende vragen gesteld aan Privilege over de gewijzigde artikelen 1.5 en 9.4 van de algemene voorwaarden. Gelet op een en ander was er voor de ACM ten tijde van het nemen van bestreden besluit 1 geen zicht op het voldoen aan (alle resterende onderdelen van) de lastoplegging, terwijl er op dat moment ook al vragen waren van de ACM over de gewijzigde artikelen 1.5 en 9.4 van de algemene voorwaarden en daarmee over de vraag of maatregel I volledig was uitgevoerd dan wel sprake was van een nieuwe vergelijkbare overtreding. Daar komt bij dat Privilege de overtreding inzake de opzeggingstermijn in bezwaar en beroep heeft betwist en het (proces)gedrag van Privilege duidt op een gerede kans op recidive met betrekking tot de overtreding van artikel 6:236, aanhef en onder j, van het BW in verbinding met artikel 8.3 van de Whc. Het in bezwaar herroepen van dit gedeelte van maatregel I zou dan in strijd komen met het door de Afdeling geformuleerde uitgangspunt dat het resultaat van de heroverweging moet leiden tot een doeltreffende, afschrikwekkende en evenredige handhaving van de desbetreffende norm. Dat de ACM met wijzigingsbesluit 2 maatregel I heeft aangepast op het punt van het staken en gestaakt houden van de overtreding van artikel 6:236, aanhef en onder j, van het BW in verbinding met artikel 8.3 van de Whc doet hier niet aan af. De ACM was ten tijde van de heroverweging nog niet tot het inzicht gekomen dat Privilege met de aanpassingen van haar algemene voorwaarden opnieuw (of bij voortduring) onredelijk bezwarende voorwaarden hanteerde, maar pas na correspondentie nadat bestreden besluit 1 was genomen.

Toets maatregel IV ten tijde van de lastoplegging en de heroverweging in bezwaar

46.1.

Privilege betoogt verder dat de voorzieningenrechter met de getroffen voorziening met betrekking tot maatregel IV buiten de omvang van het geding is getreden. Privilege heeft voorts aangevoerd dat de ACM voor de invordering vasthoudt aan de maatregel van de voorzieningenrechter, maar tegelijkertijd in bestreden besluit 1 vasthoudt aan de Maatregel uit wijzigingsbesluit 1, zodat het voor Privilege onvoldoende duidelijk is wat zij had moeten doen om het verbeuren van dwangsommen tegen te gaan. Voorts heeft zij in dit verband ter zitting aangevoerd dat de lastoplegging voor wat betreft maatregel IV op leedtoevoeging is gericht omdat de ACM geruime tijd heeft gewacht met het mededelen van haar standpunt dat push-berichten niet voldoen en Privilege daardoor dwangsommen heeft verbeurd.

46.2.

De rechtbank oordeelt als volgt.

46.3.

In haar uitspraak van 7 februari 2023 heeft de voorzieningenrechter uiteengezet dat zij door in het dictum te bepalen op welke wijze Privilege de deelnemers kon informeren niet buiten het geschil of buiten haar bevoegdheid is getreden, want met die uitspraak wordt bij wijze van voorlopige voorziening een minder vergaande informatieplicht aan Privilege opgelegd dan waartoe de besluitvorming van de ACM strekte. De voorzieningenrechter heeft voorts geoordeeld dat zij met de ACM van oordeel is dat duidelijk voor Privilege had moeten zijn dat de gewijzigde maatregel IV inhoudt dat zij actief de deelnemers (per brief of email) had moeten berichten over de gewijzigde algemene voorwaarden. Een pop-up bericht op haar website, dat pas verschijnt nadat de deelnemer zelf – al dan niet naar aanleiding van een push-bericht van Privilege – heeft ingelogd op de website van Privilege, volstaat dus niet. Dit zou ook niet hebben volstaan ter voldoening aan het oorspronkelijke en gewijzigde slotgedeelte van randnummer 93 van de lastoplegging.

46.4.

De ACM heeft onder randnummer 52 van het bestreden besluit 1 – voor zover hier van belang – het volgende overwogen (citaat zonder voetnoten):

“(…) Volgens [wijzigingsbesluit 1] moet Privilege bestaande klanten informeren dat zij niet zijn gebonden zijn aan bedingen 5.2, 9.2 en 9.3 uit de (toentertijd gehanteerde) algemene voorwaarden en daarnaast de tekst van deze bedingen verstrekken. Deze herstelmaatregel sluit aan bij het bepaalde in artikel 8.3 Whc. Daarin is vastgelegd dat degene die algemene voorwaarden gebruikt in een overeenkomst met een consument, die consument niet bindt aan een beding dat vernietigbaar is (volgens afdeling 3 van titel 5 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek). Herstel van een overtreding van dit voorschrift vergt logischerwijs dat de betrokken consumenten er actief van in kennis worden gesteld dat zij – in afwijking van de schijn die daarover eerder ten onrechte werd gewekt door de handelaar – niet gebonden zijn aan een dergelijk beding, en dat daarnaast ook duidelijk wordt gemaakt welke bedingen het precies betreft.

Gelet op het voorgaande acht de ACM het onvoldoende voor het beëindigen van de overtreding(en) dat Privilege volstaat met toezending van de aangepaste algemene voorwaarden aan bestaande klanten. De ACM wijkt hiermee af van het oordeel van de voorzieningenrechter Reden hiervoor is dat aan bestaande klanten bij het enkel toezenden van de aangepaste algemene voorwaarden nog steeds onvoldoende duidelijkheid wordt verschaft over hun rechtspositie ten opzichte van Privilege. In dat geval wordt immers niet expliciet bevestigd dat Privilege hen niet langer gebonden acht aan bedingen 5.2, 9.2 en 9.3 uit de (toentertijd gehanteerde) algemene voorwaarden. Dit is belangrijk omdat Privilege zich eerder actief heeft beroepen op haar voorwaarden en de schijn wekte dat consumenten daaraan onverkort waren gebonden. Volledigheidshalve wijst de ACM erop dat zij het niet nodig acht dat Privilege bestaande klanten (ook) mededeelt dat deze bedingen onredelijk bezwarend zijn, zoals de voorzieningenrechter lijkt te veronderstellen.”

De rechtbank onderschrijft het standpunt van de ACM. Zij is daarom van oordeel dat bestreden besluit 1 stand kan houden met betrekking tot de heroverweging van maategel IV zoals dit eerder was gewijzigd bij wijzigingsbesluit 1. Dit betekent dat de rechtbank ten aanzien van dit punt niet de voorzieningenrechter volgt. Daaruit volgt echter niet dat de rechtbank het standpunt van Privilege volgt dat de voorzieningenrechter buiten de omvang van het geschil is getreden.

46.5.

In het midden kan blijven of voor Privilege duidelijk was of zij aan wijzigingsbesluit 1 of aan de uitspraak van de voorzieningenrechter van 4 oktober 2022 diende te voldoen, nu bij bestreden besluit 1 zowel is geoordeeld dat de ACM in haar heroverweging vasthield aan de juistheid van wijzigingsbesluit 1, maar niettemin uitvoering zou geven aan de uitspraak van de voorzieningenrechter. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende. De rechtbank is in de eerste plaats – zoals gezegd – van oordeel dat de ACM bevoegd was om Privilege via een last de verplichting op te leggen om haar leden te informeren dat zij hen niet langer bindt aan bepaalde algemene voorwaarden (ECLI:NL:CBB:2021:969, punt 9.3 en ECLI:NL:CBB:2023:43, punt 9.1 t/m 9.4). Zonder zo’n verplichting zouden de leden er redelijkerwijze niet van op de hoogte kunnen zijn dat zij niet langer door Privilege worden gebonden aan de onredelijk bezwarende algemene voorwaarden. Van consumenten kan immers niet worden verwacht dat zij uit eigen beweging de website van Privilege raadplegen om te zien of de algemene voorwaarden zijn gewijzigd in voor hen gunstige zin. Gelet op de getroffen voorlopige voorziening heeft de ACM maatregel IV in meer beperkende zin toegepast, namelijk door te eisen dat Privilege haar leden zonder commentaar haar gewijzigde algemene voorwaarden toestuurt.

In de tweede plaats – en dat is waar het Privilege vooral om lijkt te gaan – is de rechtbank met de ACM en de voorzieningenrechter van oordeel dat Privilege niet kon volstaan met het informeren van haar leden met een pop-up bericht. Naar het oordeel van de rechtbank had het Privilege uit de besluitvorming van de ACM duidelijk moeten zijn dat zij niet kon volstaan met een pop-up bericht. Nu dus zowel uit wijzigingsbesluit 1 als uit de uitspraak van de voorzieningenrechter van 4 oktober 2022 volgt dat Privilege niet kon volstaan met het informeren van haar leden met een pop-up bericht, is Privilege hoe dan ook in gebreke gebleven met het voldoen aan maatregel IV. Dit verzuim duurde voort tijdens de heroverweging, zodat bestreden besluit 1 ook om die reden stand houdt op dit onderdeel.

46.6.

Anders dan Privilege ter zitting heeft aangevoerd is de lastoplegging voor wat betreft maatregel IV niet op leedtoevoeging gericht, maar een herstelsanctie. Dit volgt uit de definitie van de last onder dwangsom (artikel 5:31d van de Awb) en uit vaste rechtspraak (bijv. ECLI:NL:RVS:2020:1117). Het verbeuren van dwangsommen maakt dit niet anders (bijv. ECLI:NL:HR:2017:3122). Ook uit de formulering van Maatregel IV volgt dat de last is gericht op herstel van de overtreding en niet op leedtoevoeging.

47.1.

Privilege betoogt voorts dat de lastoplegging te onbepaald is en daarmee in strijd komt met de rechtszekerheid. Privilege heeft in dit verband aangevoerd dat de ACM niet heeft vermeld hoe de vermeende overtredingen door Privilege beëindigd kunnen worden. In dit verband verwijst Privilege nog naar een uitspraak van de Afdeling van 22 maart 2023 (ECLI:NL:RVS:2023:1148) waaruit volgt dat het aan degene is die stelt dat er alternatieven zijn, om deze alternatieven te benoemen en aannemelijk te maken dat op voorhand duidelijk is dat verwezenlijking van het alternatief een gelijkwaardig resultaat met aanmerkelijk minder bezwaren oplevert.

47.2.

Voor wat betreft de maatregelen II en III hoeft dit betoog niet meer besproken te worden en voor wat betreft maatregel IV volgt uit het voorgaande dat dit betoog niet slaagt. De rechtbank voegt hier aan toe dat het betoog van Privilege berust op de onjuiste veronderstelling dat wanneer het bestuursorgaan in een last omschrijft hoe aan de last kan worden voldaan en daarbij de suggestie wekt dat dit ook op andere manieren kan gebeuren, het dan vervolgens alle alternatieve mogelijkheden moet verwoorden hoe aan de last kan worden voldaan, omdat de last anders te onbepaald zou zijn. Geen rechtsregel staat er aan in de weg dat de ACM in een last omschrijft welke overtredingen moeten worden opgeheven en daarbij aangeeft dat dit op een bepaalde manier kan zonder daarbij limitatief aan te geven welke alternatieve wijzen open staan om aan de last te voldoen (bijv. ECLI:NL:RVS:2013:2150, 7.2). Hiervoor heeft de rechtbank reeds overwogen dat het evident is dat Privilege niet aan maatregel IV kon voldoen met een pop-up bericht. De door Privilege genoemde uitspraak van de Afdeling ziet op een andere situatie en ziet bovendien niet op het bestuursorgaan, maar op degene die wil dat het bestuursorgaan in kwestie een bouwplan niet goedkeurt omdat er alternatieve locaties voorhanden zouden zijn. Gelet op het voorgaande komt de (gewijzigde) lastoplegging met betrekking tot maatregel IV niet in strijd met artikel 5:4, tweede lid, van de Awb.

https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:RBROT:2024:1011