10. Op grond van artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) ligt het op de weg van het college om feiten en omstandigheden te verzamelen om vast te stellen of sprake is van een overtreding.3 Het onderzoek naar de feiten moet op een zorgvuldige wijze plaatsvinden. Uit artikel 3:46 van de Awb volgt dat een besluit – dus ook een besluit tot opleggen van een last onder bestuursdwang – dient te berusten op een deugdelijke motivering.4 De rechtbank leidt uit artikel 3:2 in samenhang gelezen met artikel 3:46 van de Awb af dat de door het college vastgestelde feiten en omstandigheden op basis waarvan wordt vastgesteld dat er sprake is van een overtreding, op een duidelijke en controleerbare wijze dienen te worden vastgelegd. Dat kan geschieden in een schriftelijke rapportage, maar in bepaalde gevallen ook met foto’s of ander bewijsmateriaal. Die keuze is aan het college, omdat in het bestuursrecht een vrije bewijsleer geldt. Het college zal hiermee, gelet op het zorgvuldigheids- en motiveringsbeginsel, moeten aantonen dat door een overtreder een overtreding is gepleegd, voordat het bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen.5

11. De rechtbank oordeelt dat door het college niet is aangetoond dat het gebruik van de winkel als headshop in omvang is toegenomen ten opzichte van 13 september 2018. Op de door het college overgelegde foto’s van de controle op 26 oktober 2017 wordt slechts een (klein) deel van de winkel weergegeven, zoals ook blijkt uit de door eisers gemaakte en in beroep overgelegde plattegrond van de winkel. Uit de foto’s van de controle kan naar het oordeel van de rechtbank daarom niet worden afgeleid wat de omvang van het gebruik als headshop was op 26 oktober 2017, laat staan op de peildatum 13 september 2018. De stelling van eisers dat het gebruik van het pand op de peildatum 20% was en is gebleven, is door het college met de foto’s in ieder geval onvoldoende betwist. Omdat het college niet heeft aangetoond wat het gebruik op 13 september 2018 was, tonen de foto’s gemaakt tijdens de controles op 24 november 2020 en 21 mei 2021 ook niet aan dat sprake is van een toename van het gebruik als headshop. Daarmee staat de overtreding niet vast en is het bestreden besluit in strijd met de artikelen 3:2 en 3:46 van de Awb. Omdat het college niet heeft aangetoond dat eisers de overtreding hebben begaan, was het niet bevoegd om een last onder bestuursdwang op te leggen.

https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:RBAMS:2024:2139