Is het nog wel redelijk dat wij in het bestuursrecht zo’n ruime invulling van het overtrederschap en het overtredersbegrip hanteerden? Nee, zegt de Afdeling in een uitspraak van 31 mei 2023. Voortaan kan een (rechts)persoon een overtreding alleen worden toegerekend, als wordt voldaan aan (een deel van) de criteria van het functionele daderschap in het strafrecht. Dat is een behoorlijke aardverschuiving. In dit blog leg ik uit wat er in de uitspraak staat, en waarom dit zo’n belangrijke ontwikkeling is. Tot slot neem ik een voorschot op wat de mogelijke gevolgen zijn van deze ontwikkeling.

Meer weten (of geen zin om te lezen)? Op dinsdag 6 juni om 11u00 zal AKD een webinar organiseren die gratis toegankelijk is waarin ik wat dieper op de uitspraak en de praktische gevolgen in ga. Aanmelden kan hier: https://akd.eu/nl/events/Webinar-het-nieuwe-overtredersbegrip.

De nieuwe lijn

Artikel 5:1 Awb bepaalt wie er overtreder zijn en daarmee dus de basis van het overtredersbegrip. Je bent overtreder als:

• je zelf het voorschrift fysiek schendt en dus de overtreding pleegt;
• je de schending medepleegt of
• je opdrachtgever of feitelijk leidinggevende bent van de overtreding die wordt gepleegd door een rechtspersoon;
• de overtreding jou is toe te rekenen.

De Afdeling hanteert de volgende standaardoverweging over het overtredersbegrip:

• “Ingevolge artikel 5:1, tweede lid, van de Awb wordt onder overtreder verstaan degene die de overtreding pleegt of medepleegt. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling is overtreder in de eerste plaats degene die de verboden handeling fysiek verricht. Daarnaast kan in bepaalde gevallen degene die de overtreding niet zelf feitelijk begaat, maar aan wie de gedraging is toe te rekenen, voor de overtreding verantwoordelijk worden gehouden en derhalve als overtreder worden aangemerkt.“

De Afdeling vult de toerekening bij overtrederschap (de laatste volzin) echter voortaan anders in – zowel voor natuurlijke personen als rechtspersonen. Toerekening aan iemand die de verboden handeling niet fysiek heeft verricht kan voortaan als wordt voldaan aan de criteria uit het strafrecht voor het functioneel daderschap die de Hoge Raad hanteert.

IJzerdraad en Drijfmest bepalen of een overtreding kan worden toegerekend

De Hoge Raad hanteert een tweetal criteria om te bepalen of iemand functioneel dader is. Die criteria noemen wij de IJzerdraad criteria (naar het IJzerdraad arrest uit 1954). Deze criteria zijn:

• (1) dat de persoon kon beschikken over of de gedraging plaats zou vinden en
• (2) dat de persoon het heeft aanvaard (bijvoorbeeld door niet in te grijpen) dat de gedraging plaats zou vinden.

Voor rechtspersonen heeft de Hoge Raad de IJzerdraad-criteria in 2003 uitgebreid in het Drijfmest arrest. De Drijfmest criteria zijn:

• (1) het moet gaan om fysiek handelen van iemand die werkzaam is voor de rechtspersoon;
• (2) de gedraging moet passen in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon;
• (3) de gedraging is ten bate van de bedrijfsvoering van de rechtspersoon geweest;
• (4) de rechtspersoon kon beschikken over of de gedraging plaats zou vinden en heeft het aanvaard (bijvoorbeeld door niet in te grijpen).

Hier zal dus voortaan aan voldaan moeten worden, wil iemand een overtreding toegerekend kunnen krijgen.

Belangrijke nuanceringen

In de uitspraak zitten wel twee belangrijke (gedeeltelijk impliciete) nuanceringen over het overtredersbegrip.

• (1) De Afdeling houdt dezelfde standaardoverweging als voorheen (r.o. 7.2). De Afdeling gaat het dus kennelijk nog steeds hebben over ’toerekening’ en niet over ‘functioneel daderschap’. Ik vind het lastig te plaatsen waarom die keuze is gemaakt. Dat doet weer een beetje af aan de rechtseenheidswinst (zou ik denken). De verklaring die ik daarvoor kan bedenken is dat de Afdeling hiermee impliciet een soort voorbehoud maakt om de strafrechtelijke criteria niet altijd één-op-één uit het strafrecht te gaan importeren. Dus: ‘we sluiten in beginsel aan, maar we noemen het wel nog toerekening en het blijft een apart leerstuk’.
• (2) De Afdeling leest de Drijfmest criteria anders dan de A-G (zie voor die conclusie mijn blog). A-G Wattel ziet de Drijfmest criteria als cumulatief, maar in r.o. 7.5 zegt de Afdeling dat “niet vereist is dat zich alle of meerdere van de [Drijmest criteria] voordoen.” Het is verder niet nodig “de overtreder de overtreding moet kunnen “bewerkstelligen“. Met andere woorden: ook als je het misschien niet zelf kon doen, kan je nog steeds overtreder zijn onder de nieuwe lijn voor het overtredersbegrip.

De eerste toepassing nader bekeken

The proof of the pudding is natuurlijk in the eating (in goed Nederlands). De casus waar de Afdeling zich in de uitspraak over boog, was een geval waarin een bedrijf (een VOF) die de Weerselose markt exploiteert reclamemateriaal voor de markt gratis beschikbaar stelde aan handelaren en bezoekers van de markt. De handelaren en bezoekers namen dat materiaal mee en brachten het vervolgens ergens aan. Dat aanbrengen mag volgens artikel 2:42 APV niet (“Het is verboden zonder schriftelijke toestemming van de rechthebbende op een openbare plaats of op dat gedeelte van een onroerende zaak dat vanaf de weg zichtbaar is: a. een aanplakbiljet of ander geschrift, afbeelding of aanduiding aan te plakken, te doen aanplakken, op andere wijze aan te brengen of te doen aanbrengen.”). Het reclamebedrijf wordt aangeschreven voor de overtreding en betoogt geen overtreder te zijn. Hij brengt het reclamemateriaal immers niet zélf aan waar dat niet mag.

Weerselose bedrijf tóch overtreder

De Afdeling oordeelt dat het reclamebedrijf gewoon overtreder was.

• De gedraging past in de normale bedrijfsvoering
• De gedraging was dienstig aan het bedrijf omdat het de bezoekers aantallen op de markt zou kunnen vergroten.
• Het reclamebedrijf had de overtreding tot op zekere hoogte kunnen voorkomen (door voorwaarden te stellen aan het gebruik). Dat kon ook redelijkerwijs van haar worden verlangd.

De oplettende lezer ziet meteen dat er maar drie Drijfmest criteria worden afgevinkt bij de toetsing van het overtrederschap. Het ontbrekende criterium hier is dat de overtreding niet is begaan door iemand die werkzaam is voor de rechtspersoon. Dat staat hier dus niet het overtrederschap in de weg.

Maar Amsterdamse vastgoed eigenaar niet

In een tweede uitspraak van dezelfde datum over het overtredersbegrip (ECLI:NL:RVS:2023:2071) ging het over een vastgoedeigenaar die zijn woning beschikbaar had gesteld aan een professioneel verhuurder. De eigenaar ging ervanuit dat die beheerder de woning had verhuurd, maar er bleken bij controles Airbnb gast in te zitten. De Afdeling oordeelt dat een eigenaar in beginsel beschikkingsmacht heeft:

• “Een woningeigenaar kan in de regel beschikken over een dergelijk gebruik van zijn woning, ook als hij deze heeft verhuurd. Dat kan hij bijvoorbeeld doen door in een contract bepalingen daarover op te nemen. Ook [appellant] had als eigenaar van de woning in dit opzicht beschikkingsmacht over dat gebruik van de woning.”

De eigenaar had echter geen indicaties dat de woning niet werd verhuurd (maar werd gebruikt voor Airbnb):

• “Uit het toezicht dat [appellant] heeft gehouden, was geen aanwijzing af te leiden dat de woning mogelijk aan de woonruimtevoorraad werd onttrokken. Hij ontving maandelijks huur en de woning werd niet aangeboden op verhuurwebsites. “

Het bestuursorgaan heeft ook geen bewijs geleverd dat er wel indicaties waren. Daarom oordeelt de Afdeling:

• “Onder deze omstandigheden is niet komen vast te staan dat [appellant] het onttrekken van de woonruimte door de huurder heeft aanvaard, zoals bedoeld in het hiervoor genoemde IJzerdraad-arrest.”

Wel plaats de Afdeling nog een belangrijke opmerking:

“Opmerking verdient nog dat het voorgaande niet uitsluit dat er mogelijk wel andere (rechts)personen als overtreder hadden kunnen worden aangemerkt, zoals de huurder of het verhuurbedrijf.”

En nu?

Eerder voorspelde ik een flinke opschudding van het handhavingsrecht als de Afdeling zou aansluiten bij het strafrecht. Dat lijkt mij nog steeds het geval en dat blijkt ook wel uit de Amsterdamse verhuur zaak. Deze uitspraak zal voor de praktijk dan ook behoorlijk wat consequenties hebben. Lopende handhavingszaken zullen moeten worden herbeoordeeld om te kijken of – ook onder de nieuwe lijn – nog steeds sprake is van overtrederschap. Wat de uitspraak betekent voor de praktijk zal tegelijkertijd sterk afhangen van de casus. De uitspraak laat namelijk meteen zien dat de soep niet zo heet gegeten hoeft te worden als hij wordt opgediend. Even sparren over de casus waar jij nu mee zit te worstelen? Neem contact op via tsanders@akd.nl of bel mij (06-46101394).

Over de auteur

Thomas Sanders is advocaat en partner bij AKD advocaten. Hij is gepromoveerd aan de Universiteit Leiden op het gebied van het handhavingsrecht en het invorderingsrecht. Zijn praktijk richt zich op het bijstaan van overheden, bedrijven en burgers bij (dreigende) rechtszaken over handhaving. Vragen? Neem contact op via tsanders@akd.nl of LinkedIn.