AB 2020/322
AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK VAN DE
RAAD VAN STATE
1 juli 2020, nr. 201902723/1/A1
(Mrs. W.D.M. van Diepenbeek, H.G. Sevenster,
A.J.C. de Moor-van Vugt)
m.nt. T.N. Sanders
Art. 3:2, 5:1 Awb
ECLI:NL:RVS:2020:1542
Hoewel niet in elke zaak van een bestuursorgaan wordt verwacht dat het naar aanleiding
van een handhavingsverzoek elke dag controleert, is wel vereist dat het aantal controles representatief is en dat de wijze van toezichthouden die door een bestuursorgaan wordt
gekozen deugdelijk is.
Zie ook mijn blog.
Noot
Auteur: T.N. Sanders
1.
Als het niet door een toezichthouder wordt gezien, is het geen overtreding. Zo zegt de Afdeling het niet, maar daar komt het in de praktijk wel een beetje op neer. Bewijs van een derde-belanghebbende is in beginsel namelijk onvoldoende om op te handhaven (zie: ABRvS 25 november 2015, AB 2016/14 met mijn annotatie). Dat maakt het ontzettend belangrijk dat een toezichthouder naar aanleiding van een handhavingsverzoek van een derde-belanghebbende feitelijk controleert ter plaatse. Maar hoe vaak (en op welke wijze) moet je eigenlijk gaan controleren of er een overtreding is? We snappen allemaal dat je niet de hele dag een toezichthouder ter plaatse kunt laten staan, maar tegelijkertijd is het wel zo dat hoe minder je controleert, hoe kleiner de kans dat je de ondervonden hinder (en daarmee meestal de overtreding) vaststelt. Het is dus een beetje nattevingerwerk. In deze uitspraak geeft de Afdeling een handreiking voor de praktijk: “hoewel niet in elke zaak van een bestuursorgaan wordt verwacht dat het naar aanleiding van een handhavingsverzoek elke dag controleert, is wel vereist dat het aantal controles representatief is en dat de wijze van toezichthouden die door een bestuursorgaan wordt gekozen, deugdelijk is.” De lijn die hier wordt benoemd is op zich niet nieuw, maar de formulering daarvan vond ik zodanig treffend dat ik deze uitspraak toch signaleer en benut om even stil te staan bij een belangrijke vraag voor de praktijk. Wanneer is een controle door een toezichthouder (en daarmee het onderzoek naar aanleiding van een handhavingsverzoek) voldoende representatief en deugdelijk?
2.
Eigenlijk trapt de Afdeling hier een open deur in. Natuurlijk moeten controles deugdelijk en representatief zijn. Een besluit op een verzoek om handhaving moet zorgvuldig worden voorbereid (artikel 3:2 Awb) en dat vergt dus zorgvuldig onderzoek naar de feiten. Op grond van artikel 3:2 Awb moeten alle onderzoeken dus representatief en deugdelijk zijn. Anders zijn ze immers niet zorgvuldig. Maar hoeveel controles is eigenlijk een representatief aantal? En is een meting met het blote oog onder omstandigheden voldoende deugdelijk? Hier wordt het lastig. De Afdeling zegt daar niet zoveel over. Dat is heel begrijpelijk, omdat het heel erg afhankelijk is van de situatie en omdat de Afdeling (zoals alle rechters) voldoende bewegingsruimte wil houden voor toekomstige gevallen. Het gevolg daarvan is echter dat nooit echt concreet gemaakt wordt hoe vaak er precies moet worden gecontroleerd en met welke methode. Daarom ga ik een poging wagen in deze noot om de praktijk wat verder te helpen. Daarbij kijk ik naar de twee punten die de Afdeling zelf noemt: (1) hoe vaak en op welke momenten je moet controleren (representativiteit) en (2) de wijze waarop je moet controleren (deugdelijkheid).Representativiteit van de controle(s)
3.
Het antwoord op de vraag of er sprake is van een voldoende representatieve controle, blijkt sterk af te hangen van de aard van de overtreding. Een doorlopende overtreding, zoals een illegaal bouwwerk, vergt doorgaans maar een enkele controle (zie voor een willekeurig voorbeeld: ABRvS 26 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:622). Is het bouwwerk er niet (of is het gewoon legaal), dan is dat op zichzelf al voldoende en hoeft niet nogmaals een controle te worden verricht. Lastiger wordt het bij overtredingen die zich incidenteel voordoen. Denk aan geluidhinder, trillinghinder of geurhinder. Ook bij overtredingen van het bestemmingsplan (waarbij de duur en intensiteit van het gebruik vaak van belang is voor de vaststelling van de overtreding), betreedt men een grijs gebied. Ik heb daar onderzoek naar gedaan en ik deel graag mijn bevindingen over de rechtspraak van de Afdeling op dit punt. Ik geef eerst de voorbeelden die ik heb kunnen vinden en trek daarna op basis daarvan conclusies.
4.
Een eenmalige controle van een uur om vast te stellen of een strook grond (met de bestemming tuin) feitelijk als parkeerterrein voor een bedrijf werd gebruikt, was onvoldoende volgens de Afdeling. Daarbij was relevant dat de verzoeker om handhaving foto’s had overlegd dat er wel eens voertuigen op de strook geparkeerd stonden (ABRvS 29 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:194).
5.
Een jaarlijkse controle van een vijver om na te gaan of een vijver in overeenstemming met de Keur werd onderhouden, achtte de Afdeling voldoende representatief (ABRvS 13 oktober 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BO0253).
6.
Het tweemaal op een zaterdag controleren van een betoncentrale die (vermeendelijk) op zaterdag in werking was, was voldoende representatief voor de Afdeling om vast te stellen dat de inrichting niet in strijd met de omgevingsvergunning op zaterdag in werking was (ABRvS 3 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:115).
7.
Drie onaangekondigde controles met geluidsmetingen bij een horecabedrijf waarbij sprake was van een representatieve bedrijfssituatie, achtte de Afdeling voldoende representatief. Daarbij merkt de Afdeling nog op dat het feit dat de metingen pas enige tijd na een melding van de verzoeker om handhaving werden verricht, niet problematisch was omdat het “onvermijdelijk is dat enige tijd verstrijkt tussen een melding en het moment waarop de controledienst ter plaatse kan zijn” (ABRvS 29 januari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:174).
8.
Vier onaangekondigde controles naar trillinghinder op verschillende dagen en tijdstippen“waarop kans op overlast bestond”, achtte de Afdeling voldoende representatief (ABRvS 28 juli 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BN2610).
9.
Vijf controles over een periode van een jaar naar het gebruik van een vluchtdeur, verricht terwijl het horecabedrijf in bedrijf was, achtte de Afdeling voldoende om aan te tonen dat de vluchtdeur niet in strijd met de vergunning werd gebruikt als reguliere toegangsdeur (ABRvS 10 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:211).
10.
Zes controles naar het gebruik van een open haard die mogelijk overlast veroorzaakte, achtte de Afdeling voldoende representatief, waarbij de Afdeling relevant achtte dat in het geheel niet was aangetoond dat de open haard ooit was gebruikt (ABRvS 6 april 2016, ECLI:NL:RVS:2016:941).
11.
Zeven geluidsmetingen die niet vooraf waren aangekondigd in een periode van vijf maanden achtte de Afdeling voldoende om vast te stellen dat er door een dierenpension geen overtreding van de geluidsvoorschriften werd begaan (ABRvS 4 februari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:274).
12.
Negen controles naar overlast door een houtrookkachel, op verschillende tijdstippen en dagen (waaronder een controle direct na een telefonische melding van de verzoeker om handhaving), achtte de Afdeling voldoende (ABRvS 10 oktober 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3295).
13.
Tien onaangekondigde controles en twee onaangekondigde huisbezoeken om vast te stellen of de hond van de buren in strijd met de APV zich gedroeg op een manier die “hinderlijk is voor de omgeving of de nachtrust verstoort door aanhoudend geblaf of gejank”, achtte de Afdeling voldoende “representatief en deugdelijk”. Daarbij overweegt de Afdeling dat “[v]an het college […] nietkanworden verwacht dat het toezichthouders een volledige dag laat controleren voor een woning om eventuele overtredingen waar te nemen” (ABRvS 15 januari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:91).
14.
Tien onaangekondigde controlebezoeken om het gebruik van een perceel te beoordelen, gespreid over een periode van een jaar, achtte de Afdeling voldoende om aan te tonen dat een perceel met woonfunctie niet voor handel werd gebruikt (ABRvS 15 november 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3143).
15.
Dertig controles op verschillende dagen gedurende een periode van vijf maanden, was voldoende om een representatief beeld van de feitelijke situatie te krijgen bij een boerderij waar de vraag speelde of de opgeslagen hooibalen afkomstig waren van het agrarisch bedrijf zelf, of dat er handel plaatsvond in strijd met het bestemmingsplan (ABRvS 6 maart 2019, ECLI:NL:RVS:2019:714). Interessant is dat de rechtbank dat anders zag. Die hechtte juist waarde aan het feit dat die dertig controles niet verspreid waren over het gehele jaar (en dus onvoldoende representatief zouden zijn).
16.
Wat betekent dit nu allemaal? Het aantal controles lijkt op zich niet bepalend te zijn. In bepaalde gevallen is een enkele controle per jaar voldoende (ABRvS 13 oktober 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BO0253), maar bij incidentele overtredingen (die niet doorlopend plaatsvinden) is een enkele controle in beginsel niet voldoende (ABRvS 29 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:194). In de rechtspraak wordt twee controles bij een incidentele overtreding daarentegen al wel voldoende geacht (ABRvS 3 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:115). Dat vind ik persoonlijk wat aan de magere kant, en kijkend naar de rechtspraak lijken vier of meer controles de norm te zijn. Verder is het belangrijk om te constateren dat de Afdeling er oog voor heeft dat er een redelijke verhouding moet zijn tussen de mate waarin een toezichthouder zich moet inspannen om te controleren, en de belangen van de verzoeker om handhaving. Het kan bij hinder door een blaffende hond bijvoorbeeld niet worden verwacht van het bestuursorgaan dat het “toezichthouders een volledige dag laat controleren voor een woning om eventuele overtredingen waar te nemen” (ABRvS 15 januari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:91), maar het kan daarentegen wel worden verwacht dat een geautomatiseerd geluidmetingssysteem hele dagen (en zelfs hele weken) metingen verricht (zoals in de hier geannoteerde uitspraak het geval). Verder is het acceptabel dat een toezichthouder niet met gillende sirenes komt op het moment dat er een melding binnenkomt van overlast: het is immers “onvermijdelijk […] dat enige tijd verstrijkt tussen een melding en het moment waarop de controledienst ter plaatse kan zijn” (ABRvS 29 januari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:174). Dat betekent echter niet dat een toezichthouder er met de pet naar kan gooien als de verzoeker om handhaving een melding doet, omdat de Afdeling duidelijk extra waarde hecht aan de controles die zijn verricht direct “na een telefonische melding van appellant” (ABRvS 10 oktober 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3295). Verder blijkt dat het onaangekondigde karakter van een controle (lees: dat de mogelijke overtreder niet de kans heeft om zijn gedrag aan te passen) en het laten plaatsvinden van de controles op representatieve momenten (lees: dat je niet controleert op geluidsoverlast op het moment dat een bedrijf niet in werking is) in vrijwel alle uitspraken van belang wordt geacht door de Afdeling.
17.
Dan de hamvraag. Wanneer is een controle nu voldoende representatief? Ik kom op basis van deze rechtspraak tot de volgende criteria: (i) de controle heeft onaangekondigd plaatsgevonden, (ii) op een moment dat de overtreding had kunnen plaatsvinden en (iii) het aantal controlemomenten staat in redelijke verhouding tot het karakter van de overtreding (incidenteel of doorlopend), en de mate van (gestelde) hinder en de inspanning die een aanvullende controle vergt van de toezichthouder. Onderaan de streep meen ik dat uit de rechtspraak blijkt dat een serieuze poging van een toezichthouder om de hinder, ervaren door een verzoeker om handhaving objectief te verifiëren, al gauw de goedkeuring van de Afdeling krijgt. Tegelijkertijd is de Afdeling ook streng voor toezichthouders die geen serieuze of consequente poging doen tot onderzoek.De wijze van controleren (deugdelijkheid)
18.
Voor wat betreft de deugdelijkheid van de wijze van controleren is het eerst van belang om helder te hebben waar wij het dan precies over hebben. De Afdeling zegt in deze uitspraak dat het gaat om: “de wijze van toezichthouden”. Ik lees de rechtspraak zo dat het hier gaat om de deugdelijkheid van de gekozen controlemethodiek. Het gaat er dus niet om of de metingen correct zijn uitgevoerd (daar zijn, afhankelijk van wat er wordt gemeten, andere normen op van toepassing — zie bijvoorbeeld ABRvS 9 oktober 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3389), noch gaat het over de wijze waarop de uitgevoerde controle schriftelijk is vastgelegd (daar zijn de door de Afdeling geformuleerde bewijsrichtlijnen/eisen op van toepassing — zie bijvoorbeeld ABRvS 24 juli 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2562): “duidelijk moet zijn waar, wanneer en door wie de feiten en omstandigheden zijn vastgesteld of waargenomen en welke werkwijze daarbij is gehanteerd”). Bij de deugdelijkheid in dit kader gaat het om de deugdelijkheid van de gekozen controlemethodiek in absolute zin. Met andere woorden: dat je niet geluidhinder moet gaan laten beoordelen door een dove toezichthouder zonder decibelmeter. Dat is een absoluut ondeugdelijke poging tot controleren. Hier is wat minder aandacht voor in de rechtspraak, maar desalniettemin is er genoeg rechtspraak over om wat handvatten voor de praktijk te geven.
19.
Het achtmaal met het blote oog door een toezichthouder controleren of een modelvliegtuigclub binnen de vliegcirkel opgenomen in de vergunning vliegt, werd aanvaardbaar geacht omdat “appellant […] niet aannemelijk heeft gemaakt dat op een meer betrouwbare manier dan met het blote oog kan worden vastgesteld of de modelvliegtuigjes buiten de vliegcirkel vliegen” (ABRvS 17 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:115).
20.
Het met het blote oog beoordelen van branddoorslag en brandoverslag van de scheidingsconstructies, waarbij uitsluitend in geval van “ernstige twijfel aan de brandveiligheid” destructief onderzoek (lees: een gat slaan om het materiaal van binnen te kunnen beoordelen) wordt verricht achtte de Afdeling aanvaardbaar omdat “wat appellante heeft aangevoerd geen aanknopingspunten biedt om aan te nemen dat in dit specifieke geval niet met een visuele controle had mogen worden volstaan.” (ABRvS 15 juli 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1668).
21.
Het was voor de Afdeling aanvaardbaar dat toezichthouders geen apparatuur gebruikten om de vraag te beoordelen of de honden van de buren geluidhinder veroorzaakte (ABRvS 15 januari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:91) maar het niet uitvoeren van geluidmetingen achtte de Afdeling daarentegen niet aanvaardbaar bij de beoordeling van een verzoek om handhaving tegen nachtelijke geluidhinder door een scheepswerf. In dat geval had het bestuursorgaan geen metingen verricht omdat het “vooraf niet duidelijk is wanneer de uitzonderlijke bedrijfssituatie zich voordoet en in de scheepswerf maar een deel van de nacht wordt gewerkt.” Dat was echter een niet onderbouwde aanname, aldus de Afdeling. “Bovendien dienen geluidmetingen plaats te vinden om te controleren of de aannames van het college juist zijn. Dat de metingen vanwege de meteoraamcondities circa 40 keer per jaar kunnen worden verricht, dat er gecorrigeerd moet worden voor stoorgeluiden en dat tijdens de metingen moet worden vastgesteld dat het gemeten geluid afkomstig is van de scheepswerf, maakt de geluidmetingen in de nachtperiode wellicht lastig, maar, zoals de bezwaarschriftencommissie in haar advies terecht stelt, niet onmogelijk. Door in het geheel geen geluidmetingen te verrichten, is het besluit van 20 september 2016 in zoverre onzorgvuldig voorbereid.” (ABRvS 12 december 2018, ECLI:NL:RVS:2018:4066).
22.
Het door het bestuursorgaan afzien van trillinghindermetingen in een inrichting achtte de Afdeling aanvaardbaar omdat er bij een eerdere controle “geen trillingen waarneembaar” [waren]. De Afdeling ziet geen aanleiding om aan deze bevindingen te twijfelen. Gelet hierop heeft het college naar het oordeel van de Afdeling mogen afzien van het uitvoeren van trillingmetingen”(ABRvS 28 juli 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BN2610).
23.
Hieruit komt het beeld naar voren dat de Afdeling oog heeft voor de mate van inspanning die een bepaalde controlemethodiek van een toezichthouder vergt en de kosten die bepaalde onderzoeksmethoden met zich mee brengen. Zo kan onder bepaalde omstandigheden bij trillingen en geluid worden volstaan met het beoordelen zonder apparatuur, maar lijkt dat samen te hangen met de aard en ernst van de gestelde overlast. Geen apparatuur bij een blaffende hond, wel apparatuur bij een scheepswerf die ’s-nachts doorwerkt. De Afdeling legt de bewijslast omtrent de vraag of de gekozen controlemethodiek deugdelijk is, nadrukkelijk bij de verzoeker om handhaving. Die zal moeten uitleggen en onderbouwen waarom het niet voldoende is om met het blote oog (of oor) te meten.
24.
Wanneer is een controle nu voldoende deugdelijk? Ik kom op basis van de rechtspraak tot de volgende criteria: (i) de controlemethode moet kunnen leiden tot het vaststellen van de overtreding en (ii) er zijn geen indicaties dat de overtreding door toepassing van een andere controlemethodiek wel zou kunnen worden vastgesteld.Wat is een deugdelijke en representatieve controle?
25.
Zoals vaker het geval, heb ik weer eens een noot geschreven die eigenlijk niet echt gaat over de uitspraak waaronder hij verschijnt. Mea culpa. De Afdeling geeft hier twee criteria waaraan een controle naar aanleiding van een handhavingsverzoek moet voldoen. Het moet deugdelijk en representatief zijn. Ik heb hier een poging gewaagd om de in deze uitspraak geformuleerde criteria nader in te vullen.
26.
Een deugdelijke en representatieve controle voldoet volgens mij in beginsel aan de volgende punten:(i)de controle heeft onaangekondigd plaatsgevonden;(ii)op een moment dat de overtreding had kunnen plaatsvinden (lees: een moment waarop er een kans op overlast bestond);(iii)het aantal controlemomenten staat in verhouding tot enerzijds het karakter van de overtreding (incidenteel of doorlopend) en anderzijds de mate van (gestelde) hinder en de inspanning die een extra controle vergt van de toezichthouder;(iv)de controlemethode moet kunnen leiden tot het vaststellen van de overtreding; en(v)er zijn geen indicaties dat de overtreding door toepassing van een andere controlemethodiek wel zou kunnen worden vastgesteld.
Leave a Reply