Het besluit van 30 september 2021

5.       De burgemeester heeft in opdracht van de rechtbank opnieuw een besluit genomen op het bezwaar van [appellant sub 2] e.a. De burgemeester oordeelt in navolging van de rechtbank dat [appellante sub 1] de voorschriften heeft overtreden. Daarnaast heeft de burgemeester [appellante sub 1] een waarschuwing gegeven dat hij zal overwegen een last onder dwangsom op te leggen als nogmaals door toezichthouders van de gemeente wordt geconstateerd dat de voorschriften overtreden worden. Verder is de burgemeester volgens hem afgeweken van het handhavingsbeleid door geen preventieve last onder dwangsom op te leggen, omdat de overtredingen bijna drie jaar geleden hebben plaatsgevonden. Daarna zijn geen overtredingen meer geconstateerd en dus is er volgens de burgemeester geen sprake van een klaarblijkelijk gevaar dat overtredingen opnieuw plaatsvinden.

6.       Met het besluit van 30 september 2021 heeft de burgemeester uitvoering gegeven aan de uitspraak van de rechtbank. Dit besluit wordt, gelet op artikel 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), gelezen in samenhang met artikel 6:19, eerste lid, van die wet, van rechtswege geacht onderwerp te zijn van dit geding.

7.       [appellante sub 1] betoogt dat de burgemeester ten onrechte uitgaat van overtredingen van de voorschriften.

7.1.    Gelet op wat is overwogen onder 4.2. en 4.3. slaagt dit betoog niet.

8.       [appellant sub 2] e.a. betogen dat de burgemeester ten onrechte van het handhavingsbeleid is afgeweken gelet op de zeer lange voorgeschiedenis van klachten over overlast en ook vanwege het feit dat door de in verband met corona geldende beperkende maatregelen zoals de verplichting tot sluiting van inrichtingen een vertekend beeld ontstaat. Daarnaast gaat de burgemeester volgens [appellant sub 2] e.a. voorbij aan het feit dat overtredingen niet bijna drie jaar geleden maar ook later nog hebben plaatsgevonden gezien hun meldingen van overlast uit september 2020.

8.1.    Volgens paragraaf 5.3 van het handhavingsbeleid volgt na eerste constatering van niet naleving van een voorschrift van de exploitatievergunning een aanschrijving waarbij op de overtreding wordt gewezen, wat als een waarschuwing kan worden beschouwd. Tegelijkertijd wordt de procedure gestart tot het opleggen van een preventieve dwangsom. Bij iedere volgende overtreding, binnen een termijn van drie jaar, kan de dwangsom onmiddellijk verbeurd worden verklaard. Het handhavingsbeleid is op deze punten onduidelijk opgesteld.

8.2.    Allereerst wordt een preventieve last onder dwangsom opgelegd als nog geen overtreding heeft plaatsgevonden. Daarom heet de last preventief en valt deze onder herstelsancties als bedoeld in artikel 5:7 van de Awb voor situaties waarbij het gevaar voor de overtreding klaarblijkelijk dreigt. Een “gewone” last onder dwangsom wordt opgelegd als al wel een overtreding heeft plaatsgevonden zoals ook volgt uit artikel 5:31d, aanhef en onder a, van de Awb. Het beleid is niet logisch, voor zover het bepaalt dat bij een eerste constatering een aanschrijving volgt waarbij op de overtreding wordt gewezen en de procedure wordt gestart tot het opleggen van een preventieve last onder dwangsom .

Volgens het beleid kan bij iedere volgende overtreding, binnen een termijn van drie jaar, de dwangsom onmiddellijk verbeurd worden verklaard. Echter, uit de eerste en de tweede stap van het beleid op dit punt blijkt niet dat dan al een last onder dwangsom is opgelegd. Het opstarten van een procedure tot het opleggen van een preventieve last onder dwangsom kan namelijk niet als zodanig worden aangemerkt. Zou het opstarten van die procedure bovendien wel als last onder dwangsom beschouwd moeten worden, zou dat de aanschrijving in de eerste stap zinledig maken.

Gelet op het bovenstaande legt de Afdeling het beleid zo uit dat bij eerste constatering van een overtreding een aanschrijving zijnde een waarschuwing volgt, waarna bij een overtreding die volgt op een situatie waarbij een waarschuwing is gegeven, een last onder dwangsom zal worden opgelegd.

8.3.    De burgemeester heeft gelet op wat is overwogen onder 8.2. conform het beleid een waarschuwing gegeven zonder daarnaast een last onder dwangsom op te leggen.

9.       Vervolgens is het de vraag of het besluit om een waarschuwing en geen last onder dwangsom op te leggen als evenwichtig kan worden aangemerkt.

9.1.    Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal bij een overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Alleen onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevraagd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat. Verder kan handhavend optreden onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen, zodat van optreden in die concrete situatie moet worden afgezien (zie de uitspraak van de Afdeling van 10 augustus 2022, ECLI:NL:RVS:2022:2303).

9.2.    De burgemeester heeft redelijkerwijs tot een waarschuwing kunnen overgaan en daarnaast niet een last onder dwangsom opgelegd. De burgemeester heeft daarvoor van belang kunnen achter dat de overtredingen die door de toezichthouders zijn geconstateerd op 28 oktober en 2 december 2018 bijna drie jaar geleden hebben plaatsgevonden. Het feit dat de meldingen van overlast niet allemaal daadwerkelijk door de gemeente geconstateerde overtredingen betreffen, betekent niet dat deze meldingen per definitie geen rol spelen bij de afweging of moet worden gehandhaafd. Desondanks heeft de burgemeester de meldingen van overlast, waarvan niet is komen vast te staan dat deze daadwerkelijke overtredingen betreffen, niet kunnen betrekken bij zijn oordeel, mede omdat bij meerdere controles geen overtredingen waren geconstateerd. Verder wordt overwogen dat de twee overtredingen uit de rapportages niet als zeer ernstig aangemerkt kunnen worden.  Bovendien is zoals [appellante sub 1] betoogt een negatief gevolg al dat ingevolge artikel 31, tweede lid, van de Drank- en Horecawet een vergunning door de burgemeester kan worden ingetrokken indien de vergunninghouder de aan een vergunning of ontheffing verbonden voorschriften niet nakomt. De burgemeester heeft een redelijk evenwicht gevonden tussen de aangetaste belangen en de belangen die worden gediend met het besluit van 30 september 2021.

9.3.    Het betoog van [appellant sub 2] e.a. slaagt niet.

https://uitspraken.rechtspraak.nl/#!/details?id=ECLI:NL:RVS:2023:1827