Rechtsvraag
3. In geschil is of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de burgemeester terecht het bezwaar niet-ontvankelijk heeft verklaard omdat de brief van 17 januari 2020 geen besluit zou zijn en ook niet daarmee kan worden gelijk gesteld.
Toetsingskader
4. De volgende bepalingen zijn voor deze zaak van belang.
Artikel 1:3 Awb luidt:
1. Onder besluit wordt verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling.
2. Onder beschikking wordt verstaan: een besluit dat niet van algemene strekking is, met inbegrip van de afwijzing van een aanvraag daarvan.
(…)
Artikel 6:2 Awb luidt:
Voor de toepassing van wettelijke voorschriften over bezwaar en beroep worden met een besluit gelijkgesteld:
a. de schriftelijke weigering een besluit te nemen, en
b. het niet tijdig nemen van een besluit.
Artikel 7:1 Awb luidt:
Degene aan wie het recht is toegekend beroep bij een bestuursrechter in te stellen, dient alvorens beroep in te stellen bezwaar te maken (…)
Artikel 8:1 Awb luidt:
Een belanghebbende kan tegen een besluit beroep instellen bij de bestuursrechter.
5. In de uitspraak van 24 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1356, heeft de Afdeling geoordeeld dat de gedoogbeslissing, de weigering een gedoogbeslissing te nemen en de intrekking van een gedoogbeslissing, op een enkele uitzondering na, geen besluiten in de zin van de Awb zijn en daarmee ook niet moeten worden gelijkgesteld. Daartegen kunnen dan ook geen bestuursrechtelijke rechtsmiddelen worden aangewend. Voor deze lijn is gekozen om meer duidelijkheid te scheppen in de tot die tijd bestaande complexiteit in de rechtspraak en om verdere juridisering van het gedogen te voorkomen. In de uitspraak is toegelicht hoe via verschillende wegen wel een oordeel van de bestuursrechter kan worden verkregen over het al dan niet handhavend optreden, en dus het gedogen, door een bestuursorgaan. Een derde-belanghebbende kan opkomen tegen een sanctiebesluit dat hem niet ver genoeg gaat of, als er geen sanctiebesluit is, het bestuur om handhaving vragen en tegen een (afwijzende) beslissing op dat verzoek of het uitblijven van een reactie op dat verzoek rechtsmiddelen aanwenden. Degene die wil dat zijn handelen wordt gedoogd kan rechtsmiddelen aanwenden tegen een sanctiebesluit dat hij kan uitlokken door de overtreding te begaan. Een andere weg is het indienen van een aanvraag voor een vergunning of andere toestemming die op grond van de toepasselijke regelgeving is vereist en het vervolgens aanwenden van een rechtsmiddel tegen de beslissing op de aanvraag. Ook de derde-belanghebbende kan tegen deze beslissing rechtsmiddelen aanwenden. In de geschetste gevallen is steeds sprake van een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste en tweede lid, Awb respectievelijk het niet tijdig nemen van een besluit, dat op grond van artikel 6:2, onder b, Awb voor de toepassing van de wettelijke voorschriften over bezwaar en beroep met een besluit is gelijk te stellen. Daarnaast is in de uitspraak van 24 april 2019 gewezen op de – algemene – lijn in de rechtspraak waarin in uitzonderlijke situaties een rechtsoordeel omwille van de rechtsbescherming met een besluit wordt gelijkgesteld.
6. De Afdeling heeft voor het maken van een uitzondering op de gekozen benadering alleen ruimte aanwezig geacht in zeer uitzonderlijke gevallen, waarbij genoemd wordt het geval waarop de uitspraak van de Afdeling van 9 maart 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP7160, betrekking had. Daarin werd de intrekking van de gedoogbeslissing om redenen van rechtsbescherming met een besluit gelijkgesteld omdat de betrokkene door een voorwaardelijke schorsing van zijn voorlopige hechtenis een groter risico op vrijheidsontneming liep als hij een handhavingsbesluit zou moeten uitlokken.
Gedoogverklaringen voor coffeeshops
7. De Afdeling ziet aanleiding om haar rechtspraak voor coffeeshops bij te stellen. Voor coffeeshops wordt de lijn dat een gedoogverklaring voor de verkoop van softdrugs (inclusief de voorwaarden), een weigering van een gedoogverklaring en een intrekking van een gedoogverklaring voor de toepassing van de wettelijke regels over bezwaar en beroep zowel voor derden als voor de overtreder met een besluit worden gelijkgesteld. Ter toelichting daarop het volgende.
De exploitant van een coffeeshop kan geen vergunning aanvragen voor de verkoop van softdrugs, omdat de verkoop volgens de Opiumwet verboden is. Gemeenten kunnen de verkoop van softdrugs als zodanig op grond van de Opiumwet ook niet reguleren. Het gevolg daarvan is dat volgens de lijn van de uitspraak van 24 april 2019 de exploitant van een coffeeshop alleen een oordeel van de bestuursrechter kan krijgen over de vraag of zijn coffeeshop al dan niet moet worden gedoogd of welke voorwaarden er aan het gedogen mogen worden gesteld, door activiteiten in strijd met de Opiumwet te verrichtten en af te wachten of het bestuur een sanctiebesluit neemt waartegen vervolgens rechtsmiddelen kunnen worden aangewend. Appellant heeft in zijn hoger beroep terecht aandacht gevraagd voor de bijzondere positie van coffeeshops die eruit bestaat dat er met de Aanwijzing Opiumwet landelijk beleid is geformuleerd met voorwaarden waaronder strafrechtelijke vervolging vanwege het handelen in strijd met de Opiumwet bij coffeeshops achterwege blijft. Onder 3.4 van die Aanwijzing staat dat tegen een coffeeshop die op grond van een door de gemeente afgegeven vergunning, beschikking of verklaring wordt gedoogd en de zogenaamde AHOJGI-criteria naleeft niet strafrechtelijk zal worden opgetreden wegens de verkoop van softdrugs. De achterliggende gedachte daarvan is te voorkomen dat de cannabisgebruiker in aanraking komt met drugs met een groter gezondheidsrisico. Aldus wordt enerzijds vastgehouden aan het uitgangspunt dat het exploiteren van een coffeeshop illegaal is, terwijl anderzijds feitelijk wél van overheidswege regulering plaatsvindt die onder omstandigheden verkoop van softdrugs mogelijk maakt. Naar het oordeel van de Afdeling is het onder die omstandigheden onevenredig bezwarend om van een exploitant te verlangen dat hij voor beoordeling van de vraag of en onder welke voorwaarden zijn coffeeshop wordt gedoogd, is aangewezen op de voor hem risicovolle weg van het uitlokken van een handhavingsbesluit.
Verdedigd zou kunnen worden dat voor derden de weg van een handhavingsverzoek en het aanwenden van rechtsmiddelen tegen het afwijzen daarvan of het uitblijven van een reactie daarop niet onevenredig bezwarend is. Gelet op de positie die de gedoogverklaring voor een coffeeshop inneemt in de hiervoor geschetste wijze van regulering van coffeeshops vindt de Afdeling het echter niet wenselijk om voor de mogelijkheid van rechtsbescherming onderscheid te maken tussen de verschillende rechtszoekenden. Daarmee wordt ook voorkomen dat de rechtsbescherming tegen gedoogbesluiten voor coffeeshops weer gecompliceerd zou worden.
8. Dat bij de wél voor bezwaar en beroep vatbare beslissing om al dan niet een exploitatievergunning voor een horecabedrijf te verlenen op grond van een gemeentelijke verordening in verband met de gevolgen voor de openbare orde en het woon- en leefklimaat rekening kan worden gehouden met de aard van het horecabedrijf, doet aan het voorafgaande niet af. Gemeenten zijn immers niet verplicht om de verkoop van softdrugs via exploitatievergunningen te reguleren. De bestaande rechtsbescherming tegen exploitatievergunningen kan het ervaren tekort in de rechtsbescherming tegen gedoogbeslissingen in het kader van de Opiumwet dus niet volledig opvangen.
9. Het voorgaande brengt mee dat de rechtbank de brief van 17 januari 2020 ten onrechte niet gelijk heeft gesteld met een besluit. De burgemeester heeft het bezwaar tegen deze brief daarom ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard.
Leave a Reply