De blijvende inbeslagname
8. De burgemeester betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet geen grondslag biedt voor de blijvende inbeslagname van [naam hond]. Volgens de burgemeester heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat deze bepaling alleen is bedoeld voor niet-ingrijpende bevelen, dat de blijvende inbeslagname een inbreuk is op het eigendomsrecht van [appellanten sub 1] en dat daarvoor een meer specifieke grondslag vereist is. Daartoe voert hij aan dat er geen reden is waarom de lichte bevelsbevoegdheid wel voor een tijdelijke, maar niet voor een blijvende inbeslagname zou mogen worden aangewend. De situatie en de gevolgen van het besluit voor de betrokkenen verschillen niet zozeer van elkaar dat ze verschillend beoordeeld zouden moeten worden. Het gevaar voor de openbare orde is nu nog steeds even groot als op het moment van de inbeslagname, hetgeen ook door de rechtbank wordt onderkend.
Van belang is verder volgens de burgemeester, dat de bevoegdheden die strekken tot handhaving van de openbare orde, zoals de lichte bevelsbevoegdheid, door de wetgever bewust ruim zijn geformuleerd om de bevelen te kunnen geven die voor het voorkomen van uiteenlopende vormen van verstoring van de openbare orde noodzakelijk zijn. Uit de wetsgeschiedenis bij artikel 172, derde lid, Gemeentewet blijkt dat de wetgever aan de burgemeester bewust een aanzienlijke beoordelingsruimte heeft gelaten om te bepalen of de openbare orde is verstoord dan wel ernstige vrees daarvoor bestaat en welke maatregelen daartegen moeten worden genomen. Dat is ook, omdat niet altijd te voorspellen is welk bevel ter handhaving van de openbare orde nodig is.
Tot slot wijst de burgemeester erop dat het gaat om het eigendomsrecht van een dier, waarop de bepalingen in het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot zaken van toepassing zijn. Zonder afbreuk te willen doen aan het belang van [appellanten sub 1], stelt de burgemeester dat het bevel niet zo ingrijpend is dat artikel 172, derde lid, Gemeentewet geen grondslag voor de blijvende inbeslagname zou kunnen zijn.
8.1. Vaststaat, en daarover zijn partijen het ook eens, dat de blijvende inbeslagname van [naam hond] neerkomt op permanente ontneming van de eigendom van [naam hond]. Het verlies van de eigendom van [naam hond] is voor [appellanten sub 1] zeer ingrijpend, te meer omdat de gevolgen ervan onomkeerbaar zijn. De bevoegdheid die aan de burgemeester in artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet is toegekend, is bedoeld om ordeverstoringen op openbare plaatsen te voorkomen en te bestrijden. Die bevoegdheid heeft te gelden als ‘lichte bevelsbevoegdheid’. Dit komt naar voren in de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet (Kamerstukken I 1990/91, 19 403, 64b, p. 16-17). De burgemeester heeft het besluit van 1 maart 2019 tot blijvende inbeslagname genomen om te voorkomen dat [naam hond] moest worden teruggegeven aan [appellanten sub 1]. Hij was na interne beraadslaging tot de conclusie gekomen dat het besluit van 29 oktober 2018 geen grondslag meer bood om [naam hond] in beslag te houden. Naar het oordeel van de Afdeling biedt artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet geen grondslag voor het gebruik van de lichte bevelsbevoegdheid zoals hiervoor uiteengezet in rechtsoverweging 6.1, in deze situatie. Het besluit van 1 maart 2019, voor zover dat strekt tot ontneming van de eigendom van [naam hond], heeft een permanent karakter en leidt daarmee tot zeer ingrijpende gevolgen voor [appellanten sub 1]. Bovendien kan niet staande worden gehouden dat voor de burgemeester geen andere mogelijkheid openstond om te voorkomen dat [naam hond] bij terugkeer naar [appellanten sub 1] een directe bedreiging vormt voor een verstoring van de openbare orde, dan gebruik te maken van deze bevoegdheid. De Afdeling verwijst daartoe naar rechtsoverweging 13 aan het slot van deze uitspraak onder het kopje “Wat nu?”, waarin wordt ingegaan op de in artikel 5:29 van de Awb geregelde mogelijkheid van inbeslagname met toepassing van bestuursdwang, waarna [naam hond] kan worden overgedragen aan een ander.
8.2. Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de bevoegdheid van de burgemeester in artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet niet zo ver gaat dat de burgemeester [naam hond] blijvend in beslag kan nemen.
8.3. Het betoog faalt.
[…]
Wat nu?
12. Uit de vorige overwegingen volgt dat de burgemeester [naam hond] in beslag mocht nemen met toepassing van artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet maar dat hij op grond van deze bepaling [appellanten sub 1] niet de eigendom van [naam hond] kan ontnemen om haar over te dragen aan een nieuwe eigenaar of, in het uiterste geval, te doden.
13. De burgemeester heeft in zijn hogerberoepschrift aangegeven dat indien zijn hoger beroep niet slaagt, hij [naam hond] op korte termijn na de uitspraak zal laten terugkeren naar [appellanten sub 1], in combinatie met het voorschrijven van de noodzakelijke veiligheidsmaatregelen. De burgemeester zal dan ook gelijktijdig met de teruggave een nieuw aanlijn- en muilkorfgebod opleggen. [appellanten sub 1] hebben ter zitting aangegeven dat zij hiermee kunnen instemmen. Ter voorlichting van partijen wijst de Afdeling erop dat als dit gebod wordt overtreden, (spoedeisende) bestuursdwang kan worden toegepast ter voorkoming van herhaling van overtreding van het aanlijn- en muilkorfgebod. Bestuursdwang kan op grond van artikel 5:29 van de Awb bestaan uit het opnieuw in beslag nemen van [naam hond]. Indien de burgemeester vervolgens zou beslissen dat [naam hond] niet kan worden teruggeven aan [appellanten sub 1], maar dat hij haar wil overdragen aan een andere eigenaar of anderszins met haar wil handelen, kunnen [appellanten sub 1] niet bij de bestuursrechter terecht, maar wel een vordering instellen bij de burgerlijke rechter. Dergelijke beslissingen van de burgemeester betreffen namelijk privaatrechtelijk dan wel feitelijk handelen, zodat geen sprake is van een besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid van de Awb (vgl. ABRvS 19 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:514).
https://www.raadvanstate.nl/uitspraken/@121128/201909244-1-a3/