Oordeel van de Afdeling

9.       Gelet op de bevindingen bij de controles op 28 januari 2020 en 23 november 2020, waaronder de verklaringen van de aanwezige bewoners, die zijn neergelegd in de processen-verbaal, is aangetoond dat de woning zonder vergunning was omgezet in onzelfstandige woonruimten. Het college stelt zich daarom terecht op het standpunt dat daarmee sprake was van overtreding van het verbod dat is neergelegd in artikel 21, eerste lid, aanhef en onder c, van de Hw. [appellant sub 2] heeft betwist dat hij als functioneel pleger van de overtreding kan worden aangemerkt.

10.     In haar uitspraken van 31 mei 2023 (ECLI:NL:RVS:2023:2067 en ECLI:NL:RVS:2023:2071) heeft de Afdeling haar rechtspraak over het overtrederschap genuanceerd en is zij aangesloten bij de strafrechtelijke criteria voor functioneel daderschap, zoals die zijn geformuleerd door de strafkamer van de Hoge Raad. Zoals de Afdeling uiteen heeft gezet in de uitspraak van 31 mei 2023, ECLI:NL:RVS:2023:2071, houdt de rechtspraak van de strafkamer van de Hoge Raad voor zover het gaat om natuurlijke personen in dat een (verboden) gedraging in redelijkheid aan de verdachte als (functioneel) dader kan worden toegerekend indien deze erover vermocht te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en indien zodanig of vergelijkbaar gedrag blijkens de feitelijke gang van zaken door de verdachte werd aanvaard of placht te worden aanvaard. Onder bedoeld aanvaarden is mede begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de verdachte kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging. Vergelijk ook de arresten van de Hoge Raad van 23 februari 1954, ECLI:NL:HR:1954:3 (IJzerdraad-arrest), en van 8 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3487.

Het bestuursorgaan moet bewijzen dat aan beide criteria voor functioneel daderschap is voldaan. Vergelijk de conclusie van staatsraad advocaat-generaal Wattel van 15 februari 2023, ECLI:NL:RVS:2023:579, ov. 1.11.

11.     [appellant sub 2] heeft op de zitting bij de Afdeling te kennen gegeven dat hij kon beschikken over de wijze van het gebruik van de woning. Partijen zijn verdeeld over de vraag of [appellant sub 2] de overtreding heeft aanvaard.

12.     Naar het oordeel van de Afdeling heeft het college niet aangetoond dat [appellant sub 2] de overtreding heeft aanvaard. Het college heeft op de zitting bij de Afdeling desgevraagd te kennen gegeven dat er geen concrete aanwijzingen zijn dat [appellant sub 2] ervan op de hoogte was dat zijn woning omgezet was in onzelfstandige woonruimten. Voor zover het college zich op het standpunt heeft gesteld dat [appellant sub 2] op de hoogte had moeten zijn van de overtreding, volgt de Afdeling dit niet. Niet gebleken is dat er aanwijzingen waren voor [appellant sub 2] die aanleiding gaven om onrechtmatig gebruik van de woning te vermoeden. De inspecteurs van de gemeente hebben de woning weliswaar gecontroleerd naar aanleiding van een melding, maar [appellant sub 2] was hiervan destijds niet op de hoogte. Verder blijkt uit de processen-verbaal van de huisbezoeken niet van visueel waarneembare aanwijzingen waaruit kon of had moeten worden afgeleid dat de woning in onzelfstandige woonruimten was omgezet. Voor zover het college zich op het standpunt heeft gesteld dat de vastgoedbeheerder de omzetting zonder meer zou moeten hebben opgemerkt tijdens een van de controles, volgt de Afdeling dit daarom niet. Het college heeft dan ook ten onrechte gesteld dat [appellant sub 2] verdergaande maatregelen had moeten nemen dan hij al deed om te voorkomen dat de woning omgezet zou worden om niet als overtreder te kunnen worden aangemerkt.

13.     Het voorgaande brengt mee dat het college [appellant sub 2] ten onrechte als functioneel pleger van de overtreding heeft aangemerkt en dat het geen boete aan [appellant sub 2] had mogen opleggen. Het betoog van het college, dat gaat over de matiging van de boete, behoeft daarom geen bespreking. Het hoger beroep van het college is dan ook ongegrond. Omdat de rechtbank, anders dan de Afdeling, heeft geoordeeld dat [appellant sub 2] wel als overtreder kan worden aangemerkt, is het incidenteel hoger beroep van [appellant sub 2] gegrond. Wat [appellant sub 2] heeft aangevoerd over de proportionaliteit van de boete behoeft gelet op het voorgaande geen bespreking.

https://www.raadvanstate.nl/uitspraken/@141375/202203260-1-a2/