Is de hoogte van de boete evenredig?

7.5. [appellante] heeft erkend dat zij de woningen incidenteel en zonder daarvoor een vergoeding te ontvangen ter beschikking stelde aan zakenrelaties, vrienden en kennissen. De woningen zijn ongeveer tien jaar geleden gerenoveerd en worden sindsdien niet permanent bewoond. Er heeft niemand ingeschreven gestaan op de adressen van de woningen in de brp in die periode. Dat betekent dat het aannemelijk is dat die woningen langdurig zijn onttrokken aan de woningvoorraad. Met het college is de Afdeling van oordeel dat langdurige onttrekking op zichzelf een ernstige overtreding is en verstrekkende consequenties heeft voor het beschermen van de woningvoorraad van de stad (vergelijk de uitspraak van 9 oktober 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3403).

7.6. [appellante] heeft echter concrete omstandigheden gesteld en ook onderbouwd die volgens haar moeten leiden tot een lagere boete. [appellante] heeft namelijk consistent betoogd dat het pand, hoewel oorspronkelijk ingericht voor short-stay, vanwege de strengere regelgeving nooit daadwerkelijk daarvoor is gebruikt en dat de woningen vervolgens alleen incidenteel en om niet ter beschikking werden gesteld aan zakenrelaties en vrienden of kennissen. Van een jarenlange illegale hotelexploitatie met de daarbij vaak voorkomende overlast voor de omgeving is daarom volgens [appellante] geen sprake. [appellante] heeft daarmee een verklaring gegeven voor het niet willen en kunnen verhuren van de woningen, ondanks de daarvoor geschikte inrichting. De schoonmaakster die is aangetroffen heeft verklaard dat zij in dienst is van [zoon] en bij hem en in het pand schoonmaakwerkzaamheden verricht waarmee ook voor haar aanwezigheid in het pand een verklaring is gegeven. Tot slot is voor de aanwezigheid van de Amerikaanse man een verklaring gegeven, namelijk dat hij een zakenpartner en vriend van de familie is die in het pand verbleef, mede vanwege het huwelijk van een van de zonen van [bestuurder]. Dat het huwelijk in die periode heeft plaatsgevonden, wordt gesteund door een door [appellante] overlegde bevestigingsbrief van de gemeente Amsterdam. [appellante] heeft ook een verklaring van deze man overgelegd waarin hij bevestigt dat hij mede in Amsterdam verbleef vanwege het huwelijk.

7.7. Het college heeft ter zitting bij de Afdeling bevestigd dat, anders dan gebruikelijk, niet is gecheckt op boekingssites op internet, zoals bijvoorbeeld Airbnb of Booking.com of daar aanwijzingen waren voor het aanbieden van de woningen voor verhuur aan toeristen, zoals beschikbare reserveringsdata of recensies. In de drie overige appartementen zijn tijdens de controle geen toeristen aangetroffen. In het aangetroffen gastenboek stond slechts één reactie van drie jaar geleden. Ook zijn er geen andere aanwijzingen in het dossier voor gebruik van het pand als illegaal hotel, zoals bijvoorbeeld klachten of meldingen van omwonenden over overlast. Het college heeft ook geen omwonenden benaderd om te vragen wat zij over het gebruik van het pand wisten of hebben waargenomen.

Het college heeft dit ter zitting bij de Afdeling ook bevestigd en heeft zich op het standpunt gesteld dat de omstandigheden zoals onder 7.5 omschreven niet van belang zijn, alleen al niet omdat het feit dat niet-bedrijfsmatig zou zijn gehandeld niet wegneemt dat de woningen langdurig zijn onttrokken. Het al dan niet bedrijfsmatig verhuren van de woning is dan ook volgens het college geen relevant aspect bij de vaststelling van de hoogte van de boete en er wordt geen onderscheid gemaakt tussen overtredingen waarbij sprake is van financieel gewin door verhuur aan toeristen en de overlast die daardoor voor de buurt ontstaat, en overtredingen waarbij het voorgaande niet aan de orde is. Onttrekking is namelijk de ernstigste overtreding en verdient daarom altijd de hoogste boete, aldus het college.

7.8. In dit geval is sprake van een wettelijk gefixeerd boetestelsel waarin niet of nauwelijks wordt gedifferentieerd. Zoals onder 7.3 en 7.4 is uiteengezet kan voor het college dan eerder de noodzaak bestaan om in een concreet geval van dit boetestelsel af te wijken. Deze beoordeling heeft het college in dit geval ten onrechte niet gemaakt. Zoals al overwogen in de uitspraak van de Afdeling van 2 december 2020 (zie onder 7.3) is het al dan niet bedrijfsmatige karakter van een woningonttrekking met mogelijk bijbehorende gevolgen voor de omgeving, een feit of omstandigheid waarvan de hoogte van de boete afhankelijk kan worden gemaakt. [appellante] heeft, zoals omschreven onder 7.6, concreet verklaard en met stukken onderbouwd dat geen sprake was van een bedrijfsmatige onttrekking van woonruimte. Het college kon het beroep op matiging daarom in dit geval niet afdoen door de overtreder uitsluitend tegen te werpen dat het onttrekken van woonruimte op zichzelf genomen al een ernstige overtreding is (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 2 december 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2850).

7.9. Zoals omschreven onder 7.5 bevat het dossier, afgezet tegen de toelichting van [appellante], niet voldoende aanknopingspunten dat er desondanks toch sprake was van illegale hotelmatige verhuur van de appartementen aan toeristen. De enkele stelling van het college dat het onaannemelijk is dat de woningen jarenlang hebben leeggestaan en deze daarom waarschijnlijk wel verhuurd zullen zijn geweest, al dan niet aan toeristen, is onvoldoende om aan [appellante] tegen te werpen dat sprake is geweest van bedrijfsmatige verhuur. Bij het beoordelen van de evenredigheid van de boete schiet het enkel ongemotiveerd tegenspreken van het gemotiveerde verweer van [appellante] tekort. Daarnaast kan uit het dossier niet worden afgeleid dat de leefbaarheid van de stad of de buurt door het gebruik van het pand op enigerlei wijze is aangetast. Gelet op deze omstandigheden acht de Afdeling het onverkort opleggen van de maximale boete onevenredig. Zij ziet aanleiding om de boete met 25% te matigen. De Afdeling is van oordeel dat een boete van € 61.500,00 in dit geval passend en geboden is.

7.10. Het betoog slaagt.

Conclusie

8. 1 Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou moeten doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van het college van 6 februari 2019 alsnog gegrond verklaren en dit besluit vernietigen. Het besluit van het college van 3 augustus 2018 zal worden herroepen. De Afdeling zal de boete vaststellen op € 61.500,00 en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

https://www.raadvanstate.nl/uitspraken/@130514/202100262-1-a3/