Is [appellante] overtreder?

7.       [appellante] betoogt dat zij niet kan worden beschouwd als een overtreder in de zin van artikel 5:1 van de Awb, omdat zij de reclameobjecten niet zelf plaatst dan wel laat plaatsen. De overtreding kan niet aan haar worden toegerekend. Zij kan niet verantwoordelijk worden gehouden voor onrechtmatige plaatsing van de sandwichborden door derden. Zij weet niet wie de reclameobjecten meeneemt en waar die worden geplaatst. Zij kan ook niet als medepleger worden aangemerkt, omdat zij niet nauw en bewust heeft samengewerkt met de feitelijke overtreders bij de plaatsing van de  reclameobjecten. Verder bestrijdt zij dat zij beschikkingsrecht heeft en houdt over de reclameobjecten. Alleen om de toezichthouders van de gemeente behulpzaam te zijn, heeft zij met hen afgesproken om reclameobjecten op te halen als de toezichthouders haar op een overtreding wijzen.

7.1.    Niet in geschil is dat [appellante] de reclameobjecten niet zelf feitelijk heeft aangebracht en dat [appellante] niet een opdracht tot aanbrengen van de reclameobjecten heeft gegeven en daarmee deze heeft ‘doen aanbrengen’ in de zin van artikel 2:42, tweede lid, aanhef en onder a, van de APV. Wel aan de orde is of [appellante] als functioneel dader van het aanbrengen van de reclameobjecten kan worden aangemerkt.

7.2.    Ingevolge artikel 5:1, tweede lid, van de Awb wordt onder overtreder verstaan degene die de overtreding pleegt of medepleegt. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling is overtreder in de eerste plaats degene die de verboden handeling fysiek verricht. Daarnaast kan in bepaalde gevallen degene die de overtreding niet zelf feitelijk begaat, maar aan wie de gedraging is toe te rekenen, voor de overtreding verantwoordelijk worden gehouden en derhalve als overtreder worden aangemerkt.

7.3.    De Afdeling ziet aanleiding deze rechtspraak te nuanceren. De Afdeling onderschrijft de conclusie van de AG dat zowel voor de bestuurlijke boete als voor herstelsancties moet worden aangesloten bij de strafrechtelijke criteria voor functioneel daderschap. Dit vindt ook steun in de wetsgeschiedenis die is vermeld in paragraaf 4.2 van de conclusie van de AG. Die aansluiting geldt zowel voor natuurlijke personen als voor rechtspersonen. In dit verband is van belang dat een V.O.F. op grond van artikel 5:1, derde lid, van de Awb in verbinding met artikel 51, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht wat betreft het overtrederschap gelijk wordt gesteld met een rechtspersoon. Voor zover het gaat om natuurlijke personen houdt de rechtspraak van de strafkamer van de Hoge Raad in dat:

“een (verboden) gedraging [kan] in redelijkheid aan de verdachte als (functioneel) dader kan worden toegerekend indien deze erover vermocht te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en indien zodanig of vergelijkbaar gedrag blijkens de feitelijke gang van zaken door de verdachte werd aanvaard of placht te worden aanvaard. Onder bedoeld aanvaarden is mede begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de verdachte kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging” (HR 23 februari 1954, ECLI:NL:HR:1954:3 (IJzerdraad-arrest) en HR 8 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3487).

7.4.    Wat betreft de strafrechtelijke criteria voor het daderschap van rechtspersonen wijst de Afdeling op de criteria die zijn geformuleerd in het arrest van 21 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7938 (Drijfmest-arrest), zoals verduidelijkt in het arrest van 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733. In zijn arrest van 26 april 2016 heeft de Hoge Raad overwogen:

“In zijn arrest van 21 oktober 2003 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een rechtspersoon kan worden aangemerkt als dader van een strafbaar feit indien de desbetreffende gedraging redelijkerwijs aan die rechtspersoon kan worden toegerekend. Die toerekening is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging. Een belangrijk oriëntatiepunt bij de toerekening is of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Een dergelijke gedraging kan in beginsel worden toegerekend aan de rechtspersoon. Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon kan sprake zijn indien zich een of meer van de navolgende omstandigheden voordoen:

a) het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon,

b) de gedraging past in de normale bedrijfsvoering of taakuitoefening van de rechtspersoon,

c) de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf of in diens taakuitoefening,

d) de rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard, waarbij onder bedoeld aanvaarden mede begrepen is het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging.”

7.5.    Uit de hiervoor, onder 7.4, vermelde rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat niet vereist is dat zich alle of meerdere van de onder a tot en met d vermelde omstandigheden voordoen. Anders dan in de conclusie van de AG onder meer in overweging 6.7 wordt betoogd, houden de hiervoor weergegeven overwegingen van de Hoge Raad verder niet de eis in dat de overtreder de overtreding moet kunnen “bewerkstelligen”. Dit verschil in inzicht over de inhoud van de criteria is  de reden dat de Afdeling in het navolgende de vraag over het overtrederschap anders beantwoordt dan de AG.

7.6.    De Afdeling stelt vast dat de verboden gedraging past in de normale bedrijfsvoering van [appellante], omdat [appellante] zelf- ondanks de voorgaande overtredingen – reclameborden en reclamemateriaal ter beschikking stelt om daarmee klanten te werven voor haar markt. De verboden gedraging was in zoverre ook dienstig aan [appellante]. De geplaatste reclameborden kunnen gunstig zijn voor de bezoekersaantallen van de Weerselose markt. [appellante] had de verboden gedraging, tot op zekere hoogte, kunnen voorkomen door aan gebruik daarvan vooraf voorwaarden te stellen of voorlichting te geven over de regels die gelden binnen de gemeente Enschede voor plaatsing van reclameobjecten op openbare plaatsen. In zoverre kon [appellante] erover beschikken of de verboden gedraging kon plaatsvinden. Met het ongeclausuleerd aan bezoekers en handelaren ter beschikking stellen van reclameborden en reclamemateriaal ten behoeve van de door haar geëxploiteerde markt, wetende dat deze kunnen worden gebruikt om in strijd met de regels in de openbare ruimte te plaatsen, zoals bij herhaling is gebeurd en haar ook bekend was, heeft [appellante] als exploitant van de markt niet de zorg betracht die redelijkerwijs van haar kon worden gevergd met het oog op het voorkomen van de verboden gedragingen. De enkele stelling van [appellante] dat zij niet weet wie de reclameborden en het reclamemateriaal voor haar markt meeneemt, ontslaat [appellante] niet van haar verantwoordelijkheid. Door iedere verantwoordelijkheid voor gebruik op openbare plaatsen in de gemeente Enschede uit de weg te gaan, aanvaardt [appellante] willens en wetens het risico dat opnieuw overtredingen worden begaan. Terecht is [appellante] als overtreder van het verbod in artikel 2:42, tweede lid, aanhef en onder a, van de APV aangemerkt. Het college was dus bevoegd was aan [appellante] een last onder dwangsom op te leggen.

Het betoog slaagt niet.

https://www.raadvanstate.nl/uitspraken/@137493/202100578-2-a3/