Overtreding Vwb

5.       De aanbieders betogen dat artikel 1.2.2, vierde lid, van het Vwb niet is overtreden. Voor het verkopen van de producten is geen vuurwerkcategorisering nodig, omdat sprake is van producten met een P1-categorisering, zo stellen zij. Ter ondersteuning daarvan wijzen zij erop dat de definitie van vuurwerk in het Vwb uitdrukkelijk is overgenomen uit de Vuurwerkrichtlijn. Pyrotechnische producten in categorie P1 worden daarin afzonderlijk van vuurwerk genoemd en op die categorie ziet het Vwb niet. Bij gebruik binnen de airsoftsport kunnen de producten niet worden aangemerkt als vuurwerk in het Vwb, omdat de producten niet worden ingezet ter vermaak. De producten dienen een tactisch doel binnen de airsoftsport en zijn daarmee een essentieel onderdeel van deze sport. Ter ondersteuning wijzen zij op de door hen ingediende opinie van mr. dr. M. Olfers waarin staat dat het gebruik van de producten moet worden beoordeeld binnen het kader van de airsoftsport en het doel dat de producten daarbinnen dienen. In de opinie is gesteld dat de producten tactisch worden ingezet en dat de airsoftsport zonder tactiek niet volwaardig kan worden beoefend. Sport wordt in de opinie in navolging van the Oxford Handbook of Sport History omschreven als “a form of competition featuring physical performance, pursued in accordance with written rules administered by formal organizations”. In de opinie wordt daarom geconcludeerd dat de producten een essentieel onderdeel zijn van de airsoftsport en dat de producten binnen de beoefening van deze sport dus niet dienen ter vermaak.

5.1.    De minister heeft zich op het standpunt gesteld dat de aanbieders vuurwerk hebben aangeboden, omdat de producten volgens hem binnen de airsoftsport dienen ter vermaak.

5.2.    Artikel 1.1.1, eerste lid, van het Vwb luidt:

“[…]

vuurwerk: pyrotechnisch artikel ter vermaak; [..].”

5.3.    In de nota van toelichting bij het Vwb (Stb. 2009,605) staat over de definitie van het begrip “vuurwerk” het volgende:

“De definitie van dit begrip is herzien. Thans is de Europese definitie overgenomen [..]. De bestemming van het vuurwerk vormt in de gewijzigde begripsomschrijving niet langer een uitdrukkelijk element. Zij speelt niettemin, evenals tot dusverre, een rol. In de nieuwe definitie («pyrotechnische artikelen ter vermaak») ligt het bestemmingselement besloten in de woorden «ter vermaak». Primair wordt gekeken naar de bestemming met het oog waarop het product is vervaardigd. Secundair kan de houder van het product daaraan feitelijk de bestemming «vermaak» geven. Dat is bijvoorbeeld het geval als iemand een noodseinmiddel met Oud en Nieuw als vuurwerk tot ontbranding brengt. De regels voor vuurwerk worden op een dergelijk artikel mede van toepassing. […]”

5.4.    Tussen partijen is niet in geschil dat de aangeboden producten pyrotechnische artikelen zijn en dat zij zijn voorzien van een P1-categorisering. Het geschil dat partijen verdeeld houdt is of de aanbieders vuurwerk hebben aangeboden als bedoeld in het Vwb en of de aanbieders, nu deze producten geen vuurwerkcategorisering hebben, daarom artikel 1.2.2, vierde lid, van het Vwb hebben overtreden.

De Afdeling overweegt dat het in voorliggende gevallen gaat om drie in de airsoftsport gespecialiseerde aanbieders die de producten uitsluitend hebben aangeboden met het oogmerk om te worden gebruikt bij de beoefening van de airsoftsport.

5.5.    Ingevolge artikel 5:9, aanhef en onder a, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) moet in het besluit tot oplegging van een bestuurlijke sanctie de overtreding alsmede het overtreden voorschrift worden vermeld. Deze verplichting brengt al met zich mee dat de minister in dit geval zorgvuldig dient na te gaan welke norm is geschonden en in verband daarmee waaruit die schending feitelijk bestaat. Het is immers aan de minister om onder vermelding van de relevante feiten vast te stellen dat een overtreding is gepleegd, omdat hij alleen dan tot handhaving bevoegd is.  De minister dient de relevante feiten op grond waarvan kan worden vastgesteld dat sprake is van een overtreding zorgvuldig vast te stellen. Het is vervolgens aan de aangeschrevene om die feiten, indien daartoe aanleiding bestaat, te weerleggen of nader te verklaren, bij gebreke waarvan de bestuursrechter in beginsel van de juistheid van de feiten, zoals de minister die heeft vastgesteld, dient uit te gaan.

In dit geval heeft de minister op basis van bureauonderzoek naar de verkoop van de producten door de aanbieders via hun website aangenomen dat de producten werden aangeboden ter vermaak. De aanbieders hebben vervolgens, mede aan de hand van de opinie van Olfers, deze aanname gemotiveerd weersproken voor zover het gaat om de producten die hier aan de orde zijn. De opinie van Olfers onderschrijft het standpunt van aanbieders dat de producten bij gebruik binnen de airsoftsport niet dienen ter vermaak. Op de zitting hebben de aanbieders de inzet van de producten binnen de airsoftsport nader toegelicht. Hierbij is er ook op gewezen dat de tactische inzet van de producten binnen de airsoftsport wordt gereguleerd door veiligheidsreglementen van de Nederlandse Airsoft Belangenvereniging en dat de rookgranaten dus niet zomaar kunnen worden aangewend.

5.6.    De Afdeling is er gelet op de weerlegging en de nadere verklaring van aanbieders zoals hiervoor weergegeven onder 5.5. niet van overtuigd dat de minister met het enkele bureauonderzoek heeft kunnen volstaan om tot de gevolgtrekking te komen dat gebruik van de producten binnen de airsoftsport per definitie strekt ter vermaak en dat daarom sprake is van verkoop van vuurwerk als bedoeld in het Vwb. De minister is naar het oordeel van de Afdeling onvoldoende ingegaan op wat door de aanbieders daarover is verklaard en ingebracht. Gelet op de bewijslast van de minister, en de daarbij horende motiveringsplicht, ligt het echter op zijn weg om hierover een gemotiveerd standpunt in te nemen.

Dit betekent dat de onderscheiden besluiten van de minister van 7 december 2020 in strijd met artikel 3:2 van de Awb zijn voorbereid en in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb zijn genomen.

De betogen slagen.

5.7.    Wat door de aanbieders voor het overige is aangevoerd behoeft gelet op het vorenstaande geen bespreking meer.

https://www.raadvanstate.nl/uitspraken/@137553/202105552-1-r4-en-202105556-1-r4-en/