Beoordeling van het hoger beroep

5.       Het gaat in deze zaak niet om een geval waarin de beginselplicht tot handhaving geldt. De artikelen 172 en artikel 174 van de Gemeentewet geven de burgemeester een bevoegdheid om handhavend op te treden. De vraag die voorligt is of de burgemeester in dit geval gebruik had moeten maken van deze bevoegdheid.

5.1.    Artikel 174 van de Gemeentewet biedt in dit geval geen grondslag om handhavend op te treden. Een moskee is namelijk geen “voor het publiek openstaande gebouw” zoals bedoeld in genoemd artikel. Alleen al daarom kon de burgemeester geen gebruik maken van de in dit artikel neergelegde bevoegdheid. De Afdeling verwijst voor de onderbouwing hiervan naar overweging 8 van de uitspraak van de rechtbank. Zij voegt daar aan toe dat hoewel moskeeën en andere gebedshuizen doorgaans voor het publiek toegankelijk zijn, het de beheerders van de gebedshuizen zijn die bepalen aan wie zij toegang verschaffen.

5.2.    Het is vervolgens de vraag of artikel 172 van de Gemeentewet een grondslag biedt om in dit geval handhavend op te treden. Op de zitting van de Afdeling heeft de stichting nader toegelicht dat het haar gaat om de bevoegdheid gegeven in artikel 172, derde lid van de Gemeentewet. Ook deze bepaling biedt geen grondslag voor handhavend optreden. Daarover overweegt de Afdeling het volgende.

5.2.1. In artikel 6 van de Grondwet is neergelegd dat eenieder het recht heeft zijn godsdienst of levensovertuiging, individueel of in gemeenschap met anderen, vrij te belijden, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet. ‘Volgens de wet’ wil zeggen dat er een formeelrechtelijke grondslag moet zijn voor deze beperking. Die formeelrechtelijke grondslag moet bovendien voldoende specifiek zijn.

5.2.2. Artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet is te ruim geformuleerd om artikel 6 van de Grondwet te beperken. De in deze bepaling opgenomen bevoegdheid van de burgemeester is niet specifiek in het leven geroepen om het recht op het belijden van een godsdienst of levensovertuiging te beperken in gevallen als hier aan de orde. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet blijkt bovendien uitdrukkelijk dat deze bevoegdheid is bedoeld als een ‘lichte’ bevelsbevoegdheid. Bij de toepassing van deze bevoegdheid moet de burgemeester binnen het kader van de overigens geldende wetgeving blijven. Dat betekent dat hij geen in de Grondwet verankerde grondrechten mag beperken en evenmin mag afwijken van wetten in formele zin. Deze bevelsbevoegdheid is met name bedoeld voor het handhaven van orde en rust in geval van samenscholingen, oploopjes of acties op openbare plaatsen (Kamerstukken I 1990/91, 19 403, nr. 64b, blz. 16-17). Dit heeft de Afdeling eerder geoordeeld in haar uitspraak van 9 december 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2912. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet, gelet op het grondwettelijk gegarandeerde recht op het belijden van een godsdienst of levensovertuiging, geen grondslag biedt voor de burgemeester om handhavend op te treden tegen de moskee. Alleen al daarom heeft de burgemeester terecht geen gebruik gemaakt van deze lichte bevelsbevoegdheid. De rechtbank is in overweging 8 van haar uitspraak terecht tot hetzelfde oordeel gekomen.

5.3.    Op de zitting bij de Afdeling heeft de stichting desgevraagd te kennen gegeven dat haar verzoek om handhaving ook betrekking heeft op een tot de moskee gericht bevel van de burgemeester om uitlatingen die geweld en onderdrukking van vrouwen en ongelovigen aanmoedigen tegen te gaan door online informatie te plaatsen of deze juist te verwijderen. Maar uit het voorgaande volgt dat de lichte bevelsbevoegdheid in artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet ook daarvoor geen grondslag biedt. Ook dan zou de burgemeester door gebruik te maken van deze bevoegdheid namelijk inbreuk maken op in de Grondwet verankerde grondrechten, waaronder het in artikel 7, eerste lid van de Grondwet verankerde recht op vrijheid van meningsuiting en de vrijheid van godsdienst in artikel 6 van de Grondwet. Overigens heeft de moskee op de zitting bij de Afdeling te kennen gegeven dat zij van de gewraakte uitlatingen nadrukkelijk afstand heeft gedaan en zal blijven doen.

5.4.    De Afdeling is, gelet op al het voorgaande, van oordeel dat de rechtbank op juiste gronden heeft geconcludeerd dat de burgemeester de artikelen 172 en 174 van de Gemeentewet niet kan gebruiken om onder de omstandigheden van dit geval handhavend op te treden tegen de moskee. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de burgemeester zijn besluit voldoende heeft gemotiveerd en niet in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel heeft gehandeld. Daarbij is van belang dat de stichting de burgemeester specifiek heeft verzocht om te handhaven op grond van de artikelen 172 en 174 van de Gemeentewet. Voor zover de stichting met deze procedure wenste te bereiken dat de burgemeester op andere wettelijke gronden handhavend optreedt tegen de moskee, lag het op haar weg om dat te verduidelijken. Dit heeft zij niet gedaan. De burgemeester heeft in het verzoek van de stichting geen aanleiding hoeven zien om te onderzoeken of hij op grond van andere wettelijke grondslagen zou kunnen handhaven.

De Afdeling merkt ten overvloede nog op dat voor zover aan de moskee toe te rekenen onrechtmatige uitlatingen zijn gedaan, de stichting zich kan wenden tot de burgerlijke rechter.

6.       Het betoog slaagt niet.

https://www.raadvanstate.nl/uitspraken/@147144/202203617-1-a3/