“Bevoegdheid

7.       Famous Burger betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college niet bevoegd was om handhavend op te treden, omdat niet is komen vast te staan dat door Famous Burger een overtreding is begaan. Volgens haar beschikt het restaurant over een doelmatige ontgeuringsinstallatie. Uit de constateringsrapporten die aan het besluit ten grondslag liggen volgt volgens haar niet dat de waargenomen geur afkomstig is van het restaurant. Het is niet duidelijk welke mate van geur is waargenomen en of daaraan de conclusie kan worden verbonden dat sprake is van onaanvaardbare geurhinder. Bovendien kon er geen sprake zijn van onaanvaardbare geurhinder, omdat na het bekendmaken van het voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom, werkzaamheden aan de ontgeuringsinstallatie hebben plaatsgevonden. Het college had moeten onderzoeken of de ontgeuringsinstallatie doelmatig was, als het van oordeel was dat er na die tijd nog steeds sprake was van onaanvaardbare geurhinder. Dat heeft het ten onrechte nagelaten, aldus Famous Burger.

7.1.    Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat uit het constateringsrapport van 14 september 2018 kan worden opgemaakt dat de door de toezichthouders waargenomen geur afkomstig was van het restaurant van Famous Burger. Uit dat rapport volgt dat de toezichthouders op die datum eerst naar het restaurant zijn gegaan. De toezichthouders zagen daar vlees op de grill liggen en roken de geur van de grill. Eenmaal op het dakterras van de melder roken zij ook de geur van gegrild vlees. De afvoerpijp van het restaurant bevindt zich op ongeveer 10 meter van het dakterras, op ongeveer dezelfde hoogte. Tijdens de controle stond de wind vanaf de afvoerpijp in de richting van het dakterras.

Het betoog slaagt in zoverre niet.

7.2.    Anders dan de rechtbank heeft overwogen, is de Afdeling van oordeel dat het college niet voldoende heeft gemotiveerd dat Famous Burger ten tijde van belang niet voldeed aan het bepaalde in artikel 3.103, eerste lid, onder b, van de Activiteitenregeling. Uit de controlerapporten van 27 oktober 2017, 16 februari 2018 en 14 september 2018, die ten grondslag liggen aan het besluit van 23 april 2019, kan niet worden opgemaakt dat de bij Famous Burger aanwezige ontgeuringsinstallatie niet doelmatig was. Zoals ook ter zitting aan de orde is gekomen, volgt uit de rapporten weliswaar dat geur is waargenomen, maar de rapporten maken niet inzichtelijk waarom de waargenomen geurhinder onaanvaardbaar is. In de rapporten van 27 oktober 2017 en 14 september 2018 wordt alleen geconstateerd dat een geur wordt geroken, maar niet onderbouwd waarom deze onaanvaardbaar zou zijn. In het rapport van 16 februari 2018 staat weliswaar dat de geur duidelijk is waar te nemen, maar de geur wordt daarin door de toezichthouders beoordeeld als licht (tot matig). Dat is naar het oordeel van de Afdeling onvoldoende voor het oordeel dat door Famous Burger artikel 3.103, eerste lid, van de Activiteitenregeling is overtreden.

Het college heeft ter zitting toegelicht dat een kwalificatie van geur niet aan de orde is, omdat de enkele waarneming van geur al maakt dat de in het restaurant aanwezige ontgeuringsinstallatie niet doelmatig is. De Afdeling volgt dit standpunt van het college niet. Het enkele feit dat een ontgeuringsinstallatie niet elke verspreiding van waarneembare geur naar de omgeving voorkomt, maakt niet dat alleen al daarom van onaanvaardbare geurhinder sprake is en de ontgeuringsinstallatie niet doelmatig is, als bedoeld in artikel 3.103, eerste lid, van de Activiteitenregeling. Het bestaan van klachten van omwonenden alleen is verder onvoldoende grond voor het opleggen van een last onder dwangsom wegens overtreding van artikel 3.103, eerste lid, van de Activiteitenregeling. Door het college zelf moet ook worden vastgesteld dat sprake is van een overtreding van die bepaling.

Het betoog slaagt in zoverre. Het voorgaande betekent dat het besluit van 23 april 2019 voor vernietiging in aanmerking komt. Aan een bespreking van de overige gronden van Famous Burger die betrekking hebben op het besluit van 23 april 2019 wordt niet toegekomen.

Gelet op de tijd die is verstreken sinds de data waarop de controlebezoeken hebben plaatsgevonden en de beperkte informatie over de intensiteit van de geur in de controlerapporten, is de Afdeling van oordeel dat het college in een nieuw besluit op bezwaar niet alsnog een last kan opleggen. De Afdeling ziet daarom aanleiding het besluit van 31 oktober 2018 te herroepen.”

https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RVS:2022:2610