- laatst geupdate 09-03-2020
Onder last onder dwangsom wordt verstaan: de herstelsanctie, inhoudende:
a.een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en
b.de verplichting tot betaling van een geldsom indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.
1. Inleiding
De last onder dwangsom wordt in artikel 5:31d Awb gedefinieerd als een herstelsanctie. De last onder dwangsom houdt in (onder a) een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding en (onder b) de verplichting tot betaling van een geldsom als de last niet (tijdig) wordt uitgevoerd.
2. De last onder dwangsom
Artikel 5:32, lid 1, Awb bepaalt dat een bestuursorgaan dat bevoegd is om een last onder bestuursdwang op te leggen, in de plaats daarvan een last onder dwangsom kan opleggen, mits (aldus lid 2) het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen zich daar niet tegen verzet. Een last onder dwangsom is volgens artikel 5:31d Awb “de herstelsanctie, inhoudende: a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en b. de verplichting tot betaling van een geldsom indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.” Bij het besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom dienen ingevolge artikel 5:32a, lid 1, Awb de herstelmaatregelen te worden omschreven en in bepaalde gevallen (lid 2) ook een termijn om de last uit te voeren zonder dat er een dwangsom wordt verbeurd. De dwangsom zelf kan (i) een bedrag ineens, (ii) een bedrag per tijdseenheid of (iii) een bedrag per overtreding behelzen (artikel 5:32b, lid 1, Awb). Daarbij dient het bedrag gemaximeerd te worden (artikel 5:32b, lid 2, Awb)
3. Karakter last onder dwangsom
De last onder dwangsom is in artikel 5:31d Awb gedefinieerd als een herstelsanctie. Volgens de definitie strekt de last onder dwangsom ertoe om een overtreding geheel of gedeeltelijk te doen herstellen of de (herhaling van de) overtreding te voorkomen. Herstelt of voorkomt de overtreder de overtreding niet, dan verbeurt hij de dwangsom. De consensus over de last onder dwangsom in de literatuur lijkt te zijn dat de last onder dwangsom een reparatoir karakter heeft (zie de literatuur genoemd in: F.C.M.A. Michiels, A.B. Blomberg en G.T.J.M. Jurgens, Handhavingsrecht, (Deventer, 2016), p.290).
Ook in de (bestuurs-)rechtspraak is de consensus dat een last onder dwangsom geen leedtoevoeging beoogt, maar slechts het herstellen van de rechtmatige toestand en het voorkomen van de (verdere) overtreding tot doel heeft (CBb 4 september 2003, AB 2004/14, m.nt. I.C. Vlies, ABRvS 19 september 1996, AB 1996/211, m.nt. P.J.J. van Buuren, ABRvS 24 december 2003, AB 2004/117, m.nt. F.C.M.A. Michiels, HR 20 maart 2007, AB 2007/249, m.nt. A.B. Blomberg). In zoverre is de stand van het recht duidelijk en is de last onder dwangsom te karakteriseren als een reparatoire sanctie. Datzelfde geldt ook voor de invordering van de dwangsom. Over de rechtskarakter van de last onder dwangsom en de invordering van een dwangsom overweegt de ABRvS (ABRvS 31 mei 2017, Gst. 2017/148, C.M.M. van Mil):
“4.2. Over het betoog van [appellant] dat de last onder dwangsom – en daarmee ook het besluit tot invordering van de dwangsom – een punitief karakter heeft waarop artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) betrekking heeft, overweegt de Afdeling het volgende. Het algemeen bestuur heeft bij het opleggen van bestuursrechtelijke handhavingsmaatregelen een eigen, niet van de met de strafvervolging en strafoplegging belaste organen afhankelijke verantwoordelijkheid. De last onder dwangsom is een reparatoire sanctie en de verbeurte van de dwangsom had door [appellant] kunnen worden voorkomen door zich te houden aan het bij of krachtens de wet bepaalde, terwijl een strafrechtelijke procedure kan leiden tot een punitieve sanctie die is bedoeld om leed toe te brengen na het plegen van een strafbaar feit. De dwangsom is – na het niet voldoen aan de last – van rechtswege verbeurd en de invordering van de dwangsom is niet bedoeld om leed toe te brengen na het overtreden van de last. Er bestaat onvoldoende aanleiding voor het oordeel dat de invordering van de dwangsom louter op basis van de hoogte van de dwangsom is aan te merken als een punitieve sanctie waarop artikel 6 van het EVRM betrekking heeft.”
Uit de strafrechtspraak blijkt echter dat er ook anders over gedacht kan worden. Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch (Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 2 februari 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:349) oordeelde bijvoorbeeld dat een dwangsom wel een punitief karakter heeft en in de weg staat aan verdere strafvervolging vanwege dezelfde overtreding:
“Voorts overweegt het hof dat het van oordeel is dat er een sterke gelijkenis bestaat tussen de strafrechtelijke vervolging voor overtreding van artikel 76 WPV en de procedure die leidt tot het verbeuren van een last onder dwangsom. Immers, de procedure die leidt tot het verbeuren van een last onder dwangsom enerzijds en de strafrechtelijke vervolging anderzijds vinden hun oorsprong in ‘hetzelfde feit’. De aan de verdachte verweten gedraging is immers identiek, te weten overtreding van artikel 76 WPV, terwijl de beschermde rechtsgoederen in hoge mate vergelijkbaar zijn, te weten (kort gezegd) de bescherming van de ordening van het beroepspersonenvervoer. Daarnaast geldt dat voor de verdachte de gevolgen van het verbeuren van een dwangsom en de van het instellen van een strafvervolging te verwachten strafrechtelijke sancties in hoge mate overeenkomen, nu beide voor de verdachte kunnen leiden tot een oplegging van een wezenlijke betalingsverplichting.
Het hof is daarom van oordeel dat in het onderhavige geval de strafvervolging van verdachte ter zake van overtreding van artikel 76 WPV in strijd is met de beginselen van een goede procesorde, nu verdachte op grond van datzelfde feit een dwangsom heeft verbeurd. Aldus is er naar het oordeel van het hof sprake van schending van het beginsel dat iemand niet twee maal kan worden vervolgd en bestraft voor het begaan van hetzelfde feit, […].”
Dit oordeel is overigens in tegenspraak is met de rechtspraak van de Hoge Raad. Zie HR 20 maart 2009, ECLI:NL:HR:2007:AZ7078 en HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:310:
“4.4. Het beroep van [eiser] op art. 6 EVRM gaat niet op. Oplegging van een dwangsom heeft tot doel de schuldenaar tot nakoming te prikkelen en vormt als zodanig geen punitieve sanctie.”
Het oordeel van het Hof is overigens vernietigd bij arrest van 12 december 2017 van de Hoge Raad. Daarin overweegt de Hoge Raad:
“2.4 […] De omstandigheid dat een gedraging die, na een vanwege een eerdere overtreding van de Wet Personenvervoer 2000 opgelegde last onder dwangsom, het verbeuren van die dwangsom ten gevolge heeft, tevens aanleiding is voor strafvervolging, brengt niet met zich dat sprake is van de uitzonderlijke situatie zoals bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:434, NJ 2015/256, waarin twee procedures over een identieke verweten gedraging hun directe oorsprong vonden in hetzelfde feit met sterk gelijkende gevolgen.
2.5. Het middel slaagt.
2.6. Opmerking verdient nog dat in een geval als het onderhavige niets eraan in de weg staat dat de strafrechter – wanneer hij daartoe aanleiding ziet – het mede naar aanleiding van het bewezenverklaarde feit verbeuren van een dwangsom als relevante omstandigheid bij de strafoplegging betrekt.”
4. Geheel of gedeeltelijk herstel
Een last onder dwangsom moet strekken tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding. Het uitgangspunt daarbij is dat de overtreding in zijn geheel ongedaan dient te worden gemaakt (ABRvS 27 februari 2002, AB 2002/224, m.nt. F.C.M.A. Michiels). Het gedeeltelijk handhaven (zogenaamde ‘partiële’) handhaving is ook mogelijk, maar zal in beginsel alleen maar aan de orde zijn als er voor een deel van de overtreding sprake is van een bijzondere omstandigheid die noopt tot het afzien van handhaving – conform de uitzonderingen genoemd in de beginselplicht tot handhaving (zie het commentaar daarover), dan wel in het geval dat er geen derdebelanghebbende is die volledige handhaving wenst af te dwingen en het bestuursorgaan aanleiding ziet om de overtreding gedeeltelijk te laten voortbestaan. Zie voor een voorbeeld van dat laatste ABRvS 22 december 2004, AB 2005/138, m.nt. F.C.M.A. Michiels.
5. Verplichting tot betaling van een geldsom
De last onder dwangsom bepaalt ook dat een dwangsom verschuldigd raakt als gevolg van een overtreding van de last. Over de bepaling van de hoogte van de dwangsom – zie artikel 5:32b Awb. De dwangsom verbeurt van rechtswege (zie artikel 5:33 Awb). De dwangsom is een bestuursrechtelijke geldschuld en kan zonodig bij dwangbevel worden ingevorderd.
6. Jurisprudentie
HR:
HR 20 maart 2007, AB 2007/249, m.nt. A.B. Blomberg
HR 20 maart 2009, ECLI:NL:HR:2007:AZ7078
HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:310
ABRvS:
ABRvS 19 september 1996, AB 1996/211, m.nt. P.J.J. van Buuren
ABRvS 27 februari 2002, AB 2002/224, m.nt. F.C.M.A. Michiels
ABRvS 24 december 2003, AB 2004/117, m.nt. F.C.M.A. Michiels
ABRvS 22 december 2004, AB 2005/138, m.nt. F.C.M.A. Michiels
CBb:
CBb 4 september 2003, AB 2004/14, m.nt. I.C. Vlies
7. Literatuur
F.C.M.A. Michiels, A.B. Blomberg en G.T.J.M. Jurgens, Handhavingsrecht, (Deventer, 2016)
P.J.J. van Buuren, G.T.J.M. Jurgens en F.C.M.A. Michiels, ‘Bestuursdwang en dwangsom’, (Deventer, 2014).
Over de auteur
Thomas Sanders is advocaat bij AKD. Hij is gepromoveerd aan de Universiteit Leiden op het gebied van het handhavingsrecht en het invorderingsrecht. Zijn praktijk richt zich op het bijstaan van overheden en bedrijven in (vaak omgevingsrechtelijke) handhavingsgeschillen en de handhaving van de openbare orde.
Vragen? Neem contact op via tsanders@akd.nl of LinkedIN.