- laatste geupdate 09-03-2020
1. Een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
2. Voor een last onder dwangsom wordt niet gekozen, indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen, zich daartegen verzet.
1. Inleiding
Dit artikel bepaalt dat het bestuursorgaan dat een bestuursdwangbevoegdheid toekomt automatisch ook een dwangsombevoegdheid heeft (lid 1) maar dat die bevoegdheid niet mag worden ingezet als het belang dat het overtreden voorschrift beoogt te beschermen zich daartegen verzet (lid 2).
2. Keuze dwangsom in plaats van bestuursdwang
Het artikel is zo geformuleerd dat de dwangsombevoegdheid afhankelijk is van de bestuursdwangbevoegdheid. Dat heeft zijn oorsprong in het feit dat voordat de last onder dwangsom in het leven werd geroepen bestuursorganen vaak al een bestuursdwangbevoegdheid was toegekend (zie bijvoorbeeld: artikel 125, lid 1, Gemeentewet: “Het gemeentebestuur is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang”), zodat het wetgevingstechnisch efficiënter was om de dwangsombevoegdheid te koppelen aan die bevoegdheid. Dit wordt ook tot uiting gebracht in de rechtspraak omtrent de keuze voor bestuursdwang/dwangsom (ABRvS 2 juni 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BM6434).
“2.1.2. De Afdeling overweegt dat de omstandigheid dat het college heeft gekozen voor het instrument van de dwangsom en niet voor het aanzeggen van bestuursdwang geen afzonderlijke motivering behoeft. Artikel 5:32 van de Algemene wet bestuursrecht biedt het bestuursorgaan dat bevoegd is tot het toepassen van bestuursdwang de keuze voor het opleggen van een last onder dwangsom, met dien verstande dat voor het opleggen van een dwangsom niet wordt gekozen indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen zich daartegen verzet.”
Echter, de afhankelijke formulering van artikel 5:32, lid 1, Awb betekent wel dat als de conclusie is dat een bestuursorgaan niet bevoegd is om bestuursdwang toe te passen, het bestuursorgaan ook geen last onder dwangsom mag opleggen (ABRvS 8 februari 2017, AB 2017/92, m.nt. T.N. Sanders):
“Gelet op artikel 5:21 van de Awb, houdt het opleggen van een last onder bestuursdwang in dat het college de raad gelast om het bestemmingsplan te actualiseren en dat, indien de raad daaraan niet voldoet, het college door feitelijk handelen de last, te weten het actualiseren van het bestemmingsplan, ten uitvoer legt. Het actualiseren van het bestemmingsplan, wat neerkomt op het vaststellen van een herziening van het bestemmingsplan, is echter geen feitelijk handelen maar het nemen van een besluit. Daartoe is de raad, gelet op artikel 3.1, eerste lid, van de Wro exclusief bevoegd. De door [appellant] aangevoerde omstandigheid dat het college een rol speelt bij de totstandkoming en de publicatie van een bestemmingsplan, doet er niet aan af dat het college niet bevoegd is een bestemmingsplan vast te stellen. Dit betekent dat het college de door [appellant] gewenste last niet ten uitvoer kan leggen. Gelet op artikel 5:21 van de Awb kan het college dan ook geen last onder bestuursdwang opleggen waarbij het de raad gelast een herziening van het bestemmingsplan vast te stellen. Gelet op artikel 5:32, eerste lid, van de Awb kan het college evenmin een last onder dwangsom opleggen.”
Zij er nog op gewezen dat naast de afhankelijk dwangsombevoegdheid in de Awb, er ook bestuursorganen zijn die enkel een (zelfstandige) dwangsombevoegdheid hebben (zie bijvoorbeeld artikel 12m, lid 3, Instellingswet ACM).
3. Alleen aan de overtreder (die de macht over de overtreding heeft)
In lid 1 is bepaald dat een last onder dwangsom aan “de overtreder” kan worden “opgelegd”. Dit is anders dan de last onder bestuursdwang. Ingevolge artikel 5:24, lid 3, Awb wordt de last onder bestuursdwang “bekendgemaakt” aan zowel de overtreder als de rechthebbenden op het gebruik van de zaak waarop de last betrekking heeft. De last onder dwangsom heeft dus een persoonsgebonden karakter.
In de rechtspraak is aangevuld dat een last onder dwangsom alleen aan een overtreder kan worden opgelegd als die het in zijn macht heeft om de overtreding te beëindigen. De ratio daarachter is dat als een last onder dwangsom niet door de overtreder kan worden uitgevoerd, er in feite een bestuurlijke boete wordt opgelegd. Dat mag niet. Zo overweegt de Afdeling (ABRvS 9 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1215):
” 5.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 9 november 2011 in zaak nr. 201101350/1/H1), moet als overtreder in de zin van artikel 5:32, eerste lid, van de Awb worden aangemerkt degene die het te handhaven voorschrift daadwerkelijk heeft geschonden. Een last onder dwangsom kan uitsluitend worden opgelegd aan de overtreder die het in zijn macht heeft de last uit te voeren, dat wil zeggen de overtreder die in staat is de last uit te voeren.”
4. Geen dwangsom als belang toepassing bestuursdwang vereist
Voor de dwangsombevoegdheid mag niet worden gekozen als het belang dat het voorschrift waarop wordt gehandhaafd beoogt te beschermen zich daartegen verzet. Met andere woorden: als direct feitelijke ingrijpen nodig is omdat er een gevaarlijke situatie is, mag niet voor een last onder dwangsom worden gekozen.
Bij de last onder dwangsom heeft het niet binnen de geboden begunstigingstermijn beëindigen van de overtreding niet tot gevolg dat het bestuursorgaan door feitelijk optreden bevoegd is om de overtreding zelf te beëindigen. Dat betekent dat bij ernstige milieu-overtredingen met een spoedeisend karakter het voor de hand ligt om te kiezen voor toepassing van bestuursdwang en niet om een last onder dwangsom op te leggen. Artikel 5:32, lid 2, Awb dwingt daar ook toe. Doorgaans zal het bestuursorgaan zelf ook tot die conclusie komen zodat er geen goede voorbeelden zijn van gevallen waarin het bestuursorgaan ten onrechte voor de dwangsombevoegdheid heeft gekozen. Wel is er rechtspraak waarin de Afdeling kenbaar maakt in wat voor soort gevallen daar sprake van zou kunnen zijn. Een voorbeeld hiervan is te vinden in ABRvS 11 augustus 2004, AB 2004/444, m.nt. F.R. Vermeer:
“2.4.1. De rechtbank heeft terecht onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 19 juni 2002, in zaaknr. 200104047/1 (AB 2003,53) overwogen, dat de keuze van het college voor het instrument van de last onder dwangsom in beginsel geen afzonderlijke motivering behoeft. Artikel 5:32 van de Awb biedt het bestuursorgaan dat bevoegd is tot het toepassen van bestuursdwang de keuze voor het opleggen van een last onder dwangsom, met dien verstande dat voor het opleggen van een dwangsom niet wordt gekozen indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen zich daartegen verzet. Dit laatste is hier niet het geval nu niet valt in te zien dat de belangen die worden beschermd door de opgelegde herplantplicht in dit geval aan de oplegging van een dwangsom in de weg staan. Evenmin is sprake van een urgente situatie of onomkeerbare gevolgen die tot toepassing van bestuursdwang nopen. Dat het college tegenover appellanten sub 2 de toepassing van bestuursdwang in het vooruitzicht heeft gesteld kan er niet toe leiden dat moet worden geoordeeld dat het college niet in redelijkheid, alle omstandigheden van het geval afwegend, het instrument van de last onder dwangsom om juridische en praktische redenen een geschikter middel heeft mogen achten dan het instrument van bestuursdwang.”
5. Jurisprudentie
ABRvS:
ABRvS 11 augustus 2004, AB 2004/444, m.nt. F.R. Vermeer
ABRvS 2 juni 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BM6434
ABRvS 9 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1215
ABRvS 8 februari 2017, AB 2017/92, m.nt. T.N. Sanders
6. Literatuur
F.C.M.A. Michiels, A.B. Blomberg en G.T.J.M. Jurgens, Handhavingsrecht, (Deventer, 2016)
P.J.J. van Buuren, G.T.J.M. Jurgens en F.C.M.A. Michiels, ‘Bestuursdwang en dwangsom’, (Deventer, 2014).
Over de auteur
Thomas Sanders is advocaat bij AKD. Hij is gepromoveerd aan de Universiteit Leiden op het gebied van het handhavingsrecht en het invorderingsrecht. Zijn praktijk richt zich op het bijstaan van overheden en bedrijven in (vaak omgevingsrechtelijke) handhavingsgeschillen en de handhaving van de openbare orde.
Vragen? Neem contact op via tsanders@akd.nl of LinkedIN.