5. Oordeel van het College

5.1

Waarschuwing II is geen besluit

Tussen partijen is niet in geschil dat waarschuwing II geen wettelijke basis heeft. Evenmin is waarschuwing II een aanwijzing op grond artikel 76 van de Wmg. Het College stelt vast dat verweerster geen aanwijzing heeft gegeven en ook niet de bedoeling heeft gehad om dat te doen. Zij heeft namelijk niet verwezen naar artikel 76 van de Wmg. Ook inhoudelijk is geen sprake van een aanwijzing. Artikel 4 en artikel 7, eerste lid, van de Regeling zijn voldoende duidelijk. Artikel 4 van de Regeling schrijft voor dat zorgverzekeraars hun zorginkoopbeleid en de procedure van de zorginkoop uiterlijk op 1 april bekend dienen te maken. Artikel 7 van de Regeling geeft zorgverzekeraars de ruimte om de informatie, als bedoeld in artikel 4 van de Regeling, te wijzigen. Daarbij moeten zij aan de verplichting voldoen om deze wijziging te motiveren en tijdig bekend te maken op dezelfde wijze als waarop de bekendmaking van de eerdere informatie heeft plaatsgevonden. Wie zich niet aan deze verplichtingen houdt, overtreedt de Regeling. De formulering van verweerster van waarschuwing II houdt geen formele aansporing in die is bedoeld om de norm in een concreet geval duidelijk te maken en is daarom niet normconcretiserend. Anders dan appellanten ook ter zitting hebben aangevoerd, heeft verweerster hen niet verplicht om zich in de toekomst op een concrete wijze te gedragen. Verweerster schrijft immers niet dwingend voor hoe de Regeling door appellanten moet worden nageleefd. Verweerster stelt alleen dat appellanten, als zij het geconstateerde handelen voortzetten, de Regeling overtreden. Er wordt geen sanctie opgelegd. De verwijzing van appellanten naar de conclusie van staatsraad advocaat-generaal Widdershoven van 24 januari 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:249) treft daarom ook geen doel. De staatsraad advocaat-generaal overweegt in zijn conclusie dat de enkele of zelfstandige last, waaronder ook de bindende aanwijzing valt, gelijkenis kan vertonen met de waarschuwing als onderdeel van een sanctieregime. Uit de definitie van de enkele last blijkt echter dat het dan moet gaan om een door een bestuursorgaan opgelegde verplichting tot het verrichten van bepaalde handelingen ter naleving van wettelijke voorschriften, waarbij bovendien de norm die moet worden nageleefd wordt geconcretiseerd. Daarvan is in waarschuwing II geen sprake, want de artikelen 4 en 7, eerste lid, van de Regeling worden niet nader uitgelegd. Nu waarschuwing II formeel en materieel niet kan worden aangemerkt als een aanwijzing in de zin van artikel 76 van de Wmg, betekent dit dat er geen sprake is van een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb.

5.2

Waarschuwing II is geen bestuurlijk rechtsoordeel dat met een besluit gelijkgesteld moet worden

5.2.1

Naar het oordeel van het College is er ook geen reden waarschuwing II gelijk te stellen met een besluit. Appellanten hebben weliswaar een aantal mogelijke gevolgen genoemd die het uitlokken van een handhavingsbesluit kan hebben, namelijk dat zij dan een economisch delict plegen en dat reputatieschade kan ontstaan. Zij hebben hun stellingen echter niet met feiten onderbouwd. Zij hebben daarom niet aannemelijk gemaakt dat deze gevolgen zich zullen voordoen. Verweerster heeft ter zitting verklaard dat de kans dat het Openbaar Ministerie bij overtreding van de Regeling tot vervolging zal overgaan bijna nihil is. De enkele omstandigheid dat bij overtreding van de Regeling bestuurlijke boetes aan appellanten kunnen worden opgelegd, ook aan de bestuurders van appellanten wegens feitelijk leidinggeven, maakt het uitlokken van een handhavingsbesluit nog niet onredelijk bezwarend. Dit geldt namelijk voor elke bestuurlijke boete die aan een rechtspersoon kan worden opgelegd. Dit is daarom geen bijzondere omstandigheid op grond waarvan het hier ter discussie staande bestuurlijk rechtsoordeel met een appellabel besluit moet worden gelijkgesteld. Voor reputatieschade als gevolg van een bestuurlijke boete geldt hetzelfde. Elk bestuurlijke handhavingsbesluit dat openbaar bekend wordt kan tot reputatieschade voor de betrokkene leiden. Appellanten hebben niet beargumenteerd waarom dat juist in hun geval wel een bijzondere omstandigheid zou zijn.

5.2.2

Appellanten hebben onder verwijzing naar de eerdergenoemde conclusie van staatsraad advocaat-generaal Widdershoven nog aangevoerd dat waarschuwing II ook met een appellabel besluit moet worden gelijkgesteld, omdat verweerster langs de band van een waarschuwing een concrete invulling geeft aan normen die zij zelf heeft bedacht (namelijk de normen uit de Regeling). Volgens appellanten is dat nu juist de situatie die maakt dat de waarschuwing uit het oogpunt van rechtsbescherming met een besluit gelijkgesteld moet worden. Het College volgt appellanten hierin niet omdat in deze waarschuwing geen wettelijke norm is geconcretiseerd, zoals het College eerder in deze uitspraak heeft geoordeeld.

5.3

Het College komt dan ook tot de conclusie dat verweerster het bezwaar van appellanten tegen waarschuwing II terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard. Er is namelijk geen sprake van een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb of een daaraan gelijk te stellen bestuurlijk rechtsoordeel. Dit betekent dat het College niet toekomt aan hetgeen appellanten verder inhoudelijk hebben aangevoerd.

https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:CBB:2022:439