7.1 Niet in geschil is dat de boete-oplegging aan de belanghebbende een criminal charge is in de zin van art. 6 EVRM.

7.2 Art. 6 EVRM noch de jurisprudentie van het EHRM maakt voor de toegang tot art. 6 EVRM onderscheid tussen natuurlijk en rechtspersonen.106 Overigens kan in casu de rechtspersoon worden vereenzelvigd met de natuurlijke persoon, nu [C] één van de twee aandeelhouders (broers) in de belanghebbende eenheid is en namens zijn personal holding als bestuurder van die eenheid verklaringen heeft afgelegd over de gang van zaken bij de export van auto’s door de belanghebbende. Voor zover er wat betreft de gelding of reikwijdte van de procedurele waarborgen van art. 6 EVRM verschil bestaat tussen rechtspersonen en natuurlijke personen, is dat in casu niet relevant: de boeten raken de twee natuurlijke persoon evenzeer in hun vermogen.

7.3 Uit de arresten Jussila v. Finland, Segame SA v. France en Chap Ltd v. Armenia van het EHRM (zie 5.2, 5.5 en 5.13 hierboven) volgt dat de eisen die art. 6 EVRM aan een fair hearing in strafzaken stelt, niet noodzakelijkerwijs steeds in hun full stringency gelden in zaken die geen hard core criminal law zijn. Onduidelijk is welke zaken volgens het EHRM geen hard core criminal law zijn en met welke eisen van art. 6 EVRM in die zaken dan in welke mate de hand gelicht mag worden, maar duidelijk is wel dat hij fiscaal-administratieve boeten, ook zeer hoge, niet als hard core criminal law beschouwt. In Segame SA v France ging het om fiscale boeten ad € 1.214.067 (100% van de niet-betaalde belasting) opgelegd aan een rechtspersoon. Uit die zaak volgt dat de Jussila-rechtspraak (tax surcharges differ from hard core criminal law; consequently, the criminal-head guarantees do not necessarily apply with their full stringency) niet alleen geldt bij beperkte verzuimboeten, zoals in de zaak Jussila, maar ook bij zeer hoge fiscale vergrijpboeten, en ook voor rechtspersonen. Het EHRM achtte art. 6 EVRM in die zaak niet geschonden door de administratieve afdoening. Ook uit de zaak Chap Ltd volgt dat substantiële fiscale boeten onder de Jussila-versoepeling van de waarborgen van art. 6 EVRM vallen. In die zaak achtte het EHRM art. 6 EVRM wél geschonden omdat Chap Ltd ‘unreasonably’ werd ‘restricted in its right to examine the witnesses (…) in the proceedings against it’, gegeven dat haar beboeting was gebaseerd op die getuigenverklaringen. Uit de Jussila-rechtspraak volgt niet dat bij een voornemen tot vergrijpbeboeting door een bestuursorgaan niet hoeft te worden gewezen op het recht op verhoorbijstand, maar evenmin dat dat wél moet. Vooralsnog volgt er niet veel meer uit dan dat (i) fiscale boeten, ook zeer hoge, in eerste instantie door het bestuur opgelegd mogen worden mits daarna vol beroep op een onafhankelijke rechter open staat, (ii) die boeterechter kan afzien van een mondelinge behandeling van de zaak als geen geschil over de feiten of de geloofwaardigheid van verklaringen bestaat en (iii) onder omstandigheden de afwezigheid van de boeteling ter zitting vergeven kan worden, als het proces in zijn geheel genomen maar als eerlijk beschouwd kan worden. Het lijkt het EHRM vooral te gaan om de overarching beginselen van hoor en wederhoor, nemo tenetur en (overige) waarborging van de rechten van de verdediging.

7.4 Het EHRM heeft voor het geval van schending van een waarborg ex art. 6 EVRM in (echte) strafzaken een two step approach ontwikkeld. Voor de waarborg van het recht op (informatie over) rechtsbijstand deed hij dat onder meer in de moordzaak Beuze v. Belgium (zie 5.15 hierboven). De eerste stap is vaststelling of die – of een andere – waarborg ex art. 6 EVRM is geschonden. Zo ja, dan is de tweede stap een beoordeling of de procesgang als geheel desondanks als fair kan worden aangemerkt. Dat hangt af van de feiten en omstandigheden van het geval en kan dus tot verschillende uitkomsten leiden in op het eerste gezicht vergelijkbare zaken, zoals in twee recente Franse zaken over de audition libre (verhoor na oproep ten burele zonder aanhouding) door de police judiciaire van twee niet-aangehouden verdachten. In de zaak Dubois c. France (zie 5.18 hierboven) over strafbare onbevoegde uitoefening van de geneeskunde zag het EHRM geen schending van art. 6 EVRM ondanks verzuim van de police om op het zwijgrecht en het recht op rechtsbijstand van Dubois te wijzen; in de zaak Wang c. France daarentegen, eveneens over strafbare onbevoegde uitoefening van de geneeskunde, waarin na de oproep voor de audition libre evenmin op het zwijgrecht en het recht op rechtsbijstand van de verdachte was gewezen, achtte het EHRM art. 6 EVRM wél geschonden. Ook in de zaak Merahi en Delahaye c. France, over brandstichting, achtte hij art. 6 EVRM overall geschonden doordat niet op het zwijgrecht, noch op het recht op bijstand door een advocaat was gewezen.

7.5 Ik heb geen rechtspraak van het EHRM gevonden die ingaat op de vraag of het recht op (informatie over het recht op) verhoorbijstand ook geldt in de precontentieuze fase van administratief beboetbare feiten die niet tot de hard core criminal law behoren en waarvoor dus een Jussila-versoepeling van de waarborgen van art. 6 EVRM kan gelden. Ik heb dus evenmin zaken aangetroffen over de vraag of in de precontentieuze fase van een zaak over een (substantiële) tax surcharge zoals de onze – die dus niet als hard core criminal law wordt beschouwd – de verhoorbijstand ook door een accountant of belastingadviseur in plaats van een advocaat verleend kan worden. Het antwoord luidt vermoedelijk bevestigend, mits de procedure als geheel maar als fair beschouwd kan worden.

7.6 In belanghebbendes geval was geen sprake van beperking of vertraging, wettelijk, beleidsmatig of feitelijk, van het recht op bijstand door, of van de toegang tot een raadspersoon. Dat was wél het geval in de – bovendien hard core – strafzaken Salduz, Ibrahim a.o. en Beuze, waarin de toegang tot een advocaat en de verhoorbijstand minstens tijdelijk of zelfs wettelijk was uitgesloten. Onze belanghebbende was geenszins ‘unable to communicate with a lawyer’ of ‘deprived of the lawyer’s presence during (…) interviews.’ Het stond de belanghebbende tijdens de gesprekken van 26 augustus 2016 en 10 januari 2017 vrij om het gesprek te beëindigen of te onderbreken om eerst een raadspersoon naar keuze te raadplegen en ook om die aanwezig te laten zijn bij de gesprekken. Anders dan in die EHRM-zaken, lijken mij in belanghebbendes geval dan ook geen ‘compelling reasons’ vereist voor een – immers niet-bestaande – uitsluiting, beperking of vertraging van haar toegang tot een raadspersoon. Daardoor is in haar geval evenmin sprake, zoals wél in de genoemde hard core EHRM-zaken, van enige noodzaak tot een ‘very strict scrutiny to (the) fairness assessment’ waarbij ‘the onus will (..) be on the Government to demonstrate convincingly why, exceptionally and in the specific circumstances of the case, the overall fairness of the criminal proceedings was not irretrievably prejudiced by the restriction on access to a lawyer’ (zie r.o. 145 van Beuze v. Belgium en r.o. 265 van Ibrahim a.o. v. UK). Nu er geen te rechtvaardigen beperking van belanghebbendes toegang tot een raadspersoon was, lijkt mij in haar geval deze omkering van de fairness-bewijslast ten nadele van de Staat dus niet aan de orde.

7.7 Ik merk verder op dat belanghebbendes bestuurder, anders dan Salduz, Ibrahim en Beuze, evenmin van zijn vrijheid was beroofd toen hij gehoord werd door de boekenonderzoeker, en dat hij, anders dan Wang en Dubois, evenmin opgeroepen was voor een verhoor op het politiebureau of de belastinginspectie. Het boekenonderzoek en de gesprekken van 26 augustus 2016 en 10 januari 2017 vonden in de eigen bedrijfsruimte plaats en betroffen in de eerste plaats de toepassing van het nultarief op de intracommunautaire autoverkopen, dus de correcte heffing van de belasting. Bovendien werd hij tijdens het gesprek van 10 januari 2017 bijgestaan door belanghebbendes belastingadviseur, zoals blijkt uit het door het Hof (p. 4) geciteerde controlerapport (zie 2.4 hierboven). Anders dan Wang en Dubois, bevond belanghebbendes bestuurder zich dus ‘dans la pratique’ tijdens die gesprekken niet ‘de manière analogue à un suspect placé en garde à vue, dans une situation asymétrique’, zulks te minder tijdens het tweede gesprek met cautie op 10 januari 2017, waarin hij werd bijgestaan door belanghebbendes belastingadviseur.

7.8 Omdat in belanghebbendes geval aldus geen sprake is van hard core strafrecht, noch van beperking van haar mogelijkheden tot toegang tot een advocaat of een andere raadspersoon of tot verhoorbijstand, noch van een situation asymétrique vergelijkbaar met die van een gedetineerde verdachte, noch van een kwetsbare verdachte zoals een minderjarige, biedt de genoemde relevante – en als immer casuïstische – EHRM-rechtspraak in hard core strafzaken weinig gezichtspunten voor haar geval, waarin hoogstens – mogelijk – één punt van kritiek kan bestaan, bezien vanuit de waarborgen van art. 6 EVRM: tijdens het gesprek van 26 augustus 2016 had de boekenonderzoeker – mogelijk – tegelijk met de cautie ook moeten meedelen dat de belanghebbende recht had op verhoorbijstand. Bij het tweede gesprek met cautie op 10 januari 2017 was dat mijns inziens niet vereist omdat (ook) dat plaatsvond in de eigen bedrijfsruimte van de belanghebbende én zij toen werd bijgestaan door een raadspersoon van haar keuze. Maar ook voor wat betreft het eerste gesprek met cautie op 26 augustus 2016 is niet zeker dat het niet tegelijk met de cautie meedelen van het recht op verhoorbijstand een issue onder art. 6 EVRM oproept, gegeven ’s Hofs Jussila-rechtspraak en gegeven het ontbreken van EHRM-rechtspraak waaruit volgt dat zijn Salduz-rechtspraak ook geldt buiten het terrein van de hard core criminal law, met name voor tax surcharges.

7.9 Ik meen overigens dat het niet voor de hand ligt dat het EHRM zijn Jussila-versoepeling van de controle op de naleving van de waarborgen ex art. 6 EVRM zou willen uitstrekken tot het recht op toegang tot een raadspersoon en het recht op verhoorbijstand in zaken die weliswaar geen hard core criminal law zijn, maar die evenmin afgedaan kunnen worden als petty offences. Het Hof Arnhem-Leeuwarden merkt terecht op dat fiscale opzetvergrijpen die aanleiding geven tot boeten die in de honderdduizenden lopen, niet vergelijkbaar zijn met kleine verkeersovertredingen. Ik vermoed daarom dat het EHRM zou oordelen dat bij het gesprek van 26 augustus 2016, toen wel de cautie maar niet het recht op verhoorbijstand is meegedeeld, een aspect van art. 6 EVRM is geschonden. Dat betekent echter nog niet dat daarmee het proces als niet eerlijk kan worden aangemerkt, en te minder dat de verklaringen van belanghebbendes bestuurder uitgesloten zouden moeten worden van het bewijs, nu geenszins uitgesloten is dat de procedure als geheel desondanks wel degelijk als een fair hearing beschouwd kan worden. Dat is het geval als de beginselen van nemo tenetur en hoor en wederhoor en de rechten van de verdediging voldoende gerespecteerd zijn. En ook als dat niet het geval is, staat daarmee nog niet vast dat de mét cautie maar zonder verhoorbijstand-mededeling afgelegde verklaring daarom uitgesloten moet worden van gebruik tot bewijs van het vergrijp.

7.10 Het Hof heeft in belanghebbendes geval andere maatstaven aangelegd: hij heeft aan het enkele niet tegelijk met de wél gegeven cautie gedane mededeling van het recht op verhoorbijstand het gevolg verbonden dat de verklaringen van belanghebbendes bestuurder als bewijs voor de boetegrondslag moeten worden uitgesloten, tenzij de belanghebbende door dat verzuim niet in haar verdediging is geschaad. Hij heeft dat laatste vervolgens niet onderzocht, maar daar een bewijslastkwestie van gemaakt door te overwegen dat de Inspecteur niet heeft gesteld en niet is gebleken dat de belanghebbende niet in haar belang is geschaad door dit verzuim. Die verdeling van stelplicht en bewijslast lijkt mij onjuist en het daaraan verbonden gevolg eveneens. De belanghebbende die meent dat een – mogelijke – schending van één aspect van art. 6 EVRM haar verdedigingsbelang heeft geschaad op een wijze waardoor overall niet meer van een fair hearing gesproken kan worden, moet mijns inziens stellen dat en hoe dat het geval zou zijn. Ik acht het met de Staatssecretaris ook niet begrijpelijk dat het Hof er ongemotiveerd aan voorbijgaat dat de belanghebbende tijdens het gehele gesprek van 10 januari 2017 wel degelijk werd bijgestaan door een raadspersoon van eigen keuze.

7.11 ‘‘Compliance with the requirements of a fair trial’ moet volgens EHRM De Legé v. the Netherlands (een fiscale-boetezaak; zie 5.6 hierboven) ‘be examined in each case having regard to the development of the proceedings as a whole and not on the basis of an isolated consideration of one particular aspect or one particular incident [zoals een mogelijk informatieverzuim uitsluitend ter zake van het recht op verhoorbijstand bij één van de twee gesprekken; PJW], although it cannot be excluded that a specific factor may be so decisive as to enable the fairness of the trial to be assessed at an earlier stage in the proceedings’. In de zaak Beuze v. Belgium (specifiek over het recht op verhoorbijstand; zie 5.15 hierboven, r.o. 122) overwoog het EHRM dat de ‘minimum rights guaranteed by Article 6 § 3 are (…) not ends in themselves: their intrinsic aim is always to contribute to ensuring the fairness of the criminal proceedings as a whole.’ Ik meen dat in belanghebbendes geval, gegeven de overigens vastgestelde feiten, het enkele niet tegelijk met de steeds wél gegeven cautie wijzen op het recht op verhoorbijstand bij slechts één van de twee gesprekken bezwaarlijk zonder nadere motivering als ‘so decisive’ kan worden aangemerkt of zonder nadere motivering de conclusie kan dragen dat in casu de proceedings as a whole oneerlijk zouden zijn geweest. Ik meen daarom dat het Hof de feiten onvoldoende onderzocht heeft in het licht van de juiste rechtskundige maatstaf, althans zijn oordeel art. 6 EVRM door de feitelijke gang van zaken irretrievably geschonden zou zijn onvoldoende heeft gemotiveerd.

7.12

7.13Voor zover art. 6 EVRM overall al irretrievably geschonden zou zijn door het enkele niet-meedelen van het recht op verhoorbijstand op 26 augustus 2016, acht ik ook onvoldoende gemotiveerd ’s Hofs keuze voor bewijsuitsluiting, gegeven dat uit de Schenk-rechtspraak van het EHRM (zie 5.21 hierboven) volgt dat het EVRM geen regels bevat over toelaatbaarheid van bewijs, als het proces als geheel maar als eerlijk kan worden aangemerkt (nemo tenetur, hoor en wederhoor en de verdedigingsrechten gerespecteerd worden) en ook uit de rechtspraak van het HvJ EU volgt dat afhankelijk van de omstandigheden ook strafvermindering of schadevergoeding aangewezen kan zijn, of slechts constatering van een schemding van art. 6 EVRM (art. 47 EU-Handvest). Belanghebbendes beroep op HvJ EU WebMindLicenses (zie 5.25 hierboven) in dat verband lijkt mij niet ter zake, niet alleen vanwege de vergaande onvergelijkbaarheid van die zaak met de hare, maar ook gegeven de latere arresten van het HvJ in de zaken La quadrature du net en Prokuratuur (zie 5.26 hierboven), waarin hij expliciet overweegt dat bij (strafrechtelijk) onrechtmatig verkregen bewijs ook minder vergaande gevolgen dan bewijsuitsluiting mogelijk zijn en dat de bepaling van die gevolgen in beginsel een kwestie van nationale procedurele autonomie is.107 Die nationale autonomie betekent voor Nederland dat bewijsmateriaal pas onbruikbaar is als het door de fiscus zelf is verkregen met schending van beginselen van behoorlijk bestuur of strafrechtelijk is verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijke handelende overheid mag worden verwacht dat het onder van elk gebruik moet worden uitgesloten.108 Daarvan lijkt mij in belanghebbendes geval geen sprake, maar dat is door het Hof niet onderzocht en moet dus zo nodig door een verwijzingshof onderzocht worden.

7.14Ook uw strafkamer meent dat het gevolg dat aan een rechtsbijstandsverwijzingsverzuim verbonden moet worden, van het geval afhangt (zie r.o. 6.4.2 van het arrest geciteerd in 5.29 hierboven). Ik wijs ook op r.o. 6.4.3 van dat arrest: bij het bepalen van de ernst van het verzuim is in het bijzonder van belang of de verhorende opsporingsambtenaren redelijkerwijze mochten aannemen dat geen gelegenheid tot rechtsbijstand tijdens het verhoor hoefde te worden geboden en moet meegewogen worden dat de opsporingsambtenaren niet bedacht hoefden te zijn op een aanscherping van de regels over rechtsbijstand. Voor uw strafkamer was dat aanleiding om alleen voor de toekomst toepassing te geven aan de toen door haar nieuw gestelde regel dat een aangehouden verdachte recht heeft niet alleen op consultatiebijstand, maar ook op fysieke verhoorbijstand. Ook in ons geval lijkt mij dat de boekencontroleur er niet op bedacht hoefde te zijn dat een voor hem niet kenbare regel bestond dat hij niet alleen de cautie moest geven, maar ook had moeten wijzen op een mogelijk recht op verhoorbijstand. Dat die verplichting bestaat in tax surcharge-zaken, staat overigens ook nu nog niet vast omdat, zoals bleek, rechtspraak van het EHRM daarover ontbreekt in zaken die geen hard core criminal law zoals moord en doodslag betreffen.

7.15Het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft zich mijns inziens verder ten onrechte mede gebaseerd op de EU-Richtlijnen 2012/13/EU en 2013/48/EU, nu die mijns inziens niet op elke criminal charge in de zin van art. 6 EVRM zien, maar alleen op criminal charges die volgens het nationale recht tot criminal proceedings leiden, dus tot het nationale strafrecht behoren. In Nederland gaat het dan om strafbare feiten die door het openbaar ministerie vervolgd worden en niet om zaken waarin een Ordnungswidrigkeit in eerste instantie administratief wordt afgedaan doordat een bestuursorgaan zoals de fiscus (uitsluitend) een vermogenssanctie kan opleggen, waartegen vervolgens bezwaar bij dat orgaan en daarna beroep op de onafhankelijke rechter open staat. De rechtsgrondslag van die richtlijnen is art. 82(2)(b) VwEU, over ‘rechten van personen in strafvordering’ (‘the rights of individuals in criminal procedure’), waarvoor de Unie regelbevoegdheid heeft voor zover nodig ter bevordering van de ‘politiële en justitiële samenwerking in strafzaken’ binnen de Unie. Uit art. 2(1) van Richtlijn 2013/48/EU blijkt dat zij alleen ziet op verdachten in een strafprocedure. ’s Hofs argument dat de Richtlijn ook gaat over lichte en veel voorkomende overtredingen zoals verkeersovertredingen die in eerste instantie administratief afgedaan kunnen worden en waarvoor het recht op bijstand door een advocaat dan niet hoeft te gelden (en dat het a contrario in belanghebbendes geval niet om zo’n lichte overtreding gaat), berust mijns inziens op het misverstand die de Richtlijngever die verkeersovertredingen zou beschouwen als buiten het nationale strafrecht gelegen, dus als administratieve overtredingen vergelijkbaar met fiscale verzuimboeten. Mijns inziens zegt de Richtlijn echter slechts dat als lidstaten ervoor kiezen om lichte overtredingen binnen het nationale strafrecht af te doen met een strafbeschikking (van het openbaar ministerie of de politie), de Richtlijn dan geen mededeling van consultatie- en verhoorbijstand door een advocaat eist, maar pas van toepassing wordt als tegen die strafbeschikking beroep op de strafrechter wordt ingesteld. In belanghebbendes geval zijn dus niet die Richtlijnen van toepassing, maar alleen de waarborgen die voor de ruimere categorie criminal charges voortvloeien uit art. 6 EVRM en de conform uit te leggen art. 47 en 48 EU-Handvest, die de reikwijdte van de Richtlijnen niet uitbreiden tot buiten het nationale strafrecht.

7.16

7.17Hoe interessant ook deze vragen, ik meen dat de zaak zich niet leent voor een advisory opinion, nu zij mijns inziens terug moet naar de feitenrechter om opnieuw feitelijk beoordeeld te worden in het licht van de juiste rechtskundige maatstaven. Als daar uit komt dat belanghebbendes boeteprocedure ondanks een informatieverzuim bij het gesprek van augustus 2016 als geheel fair is geweest, heeft zich geen schending van art. 6 EVRM voorgedaan en zijn vragen aan het EHRM dus hypothetisch. Heeft zich wel een schending voorgedaan, dan is nog niet gezegd dat bewijsuitsluiting moet volgen. Het verwijzingshof kan dan zo nodig ook de door het Hof Arnhem-Leeuwarden niet behandelde stelling van de belanghebbende beoordelen dat de cautie te laat is gegeven, alsmede de betekenis van het gegeven dat, zoals de Staatssecretaris in cassatie opmerkt, de cautie tijdens het gesprek van 26 augustus 2016 pas is gegeven toen bleek dat auto’s verkocht zouden zijn aan een overleden persoon, dus pas in de loop van het gesprek; de Staatssecretaris meent dat daarom eventuele bewijsuitsluiting enkel verklaringen kan treffen die ná de cautie is verkregen; niet de verklaringen die vóór dat moment zijn afgelegd.