LET OP – update 31 mei 2023: de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft inmiddels uitspraak gedaan (lees hier meer https://handhavingsrecht.nl/aardverschuiving-bij-handhaving-veel-overtreders-zijn-dat-per-vandaag-niet-meer/)

Is het nog wel redelijk dat wij in het bestuursrecht zo’n ruime invulling van het overtrederschap hanteren? Het staat er niet, maar het is volgens mij wel wat de voorzitter van de Afdeling op 6 september aan A-G Wattel vroeg. Mocht het antwoord ‘nee’ zijn, dan kan dat nogal wat consequenties voor de handhavingspraktijk hebben. Het overtrederschap begrip is nu heel ruim, maar de conclusie en de daarop volgende uitpsraak zou tot een inperking kunnen leiden. In dit blog leg ik uit waarom dit zo’n belangrijke ontwikkeling is. Ook leg ik uit wat de Afdeling precies heeft gevraagd aan de A-G. Tot slot neem ik een voorschot op wat mogelijke gevolgen van deze ontwikkeling.

Wie is er op dit moment ook alweer overtreder?

Hoe het nu zit leg ik uit in de kernkennis blog over het overtredersbegrip. Heel kort samengevat, je bent overtreder in de zin van artikel 5:1 Awb als:

• je zelf het voorschrift fysiek schendt en dus de overtreding pleegt; 
• je de schending medepleegt of 
• je opdrachtgever of feitelijk leidinggevende bent van de overtreding die wordt gepleegd door een rechtspersoon;
• de overtreding jou is toe te rekenen.

Wat wil de voorzitter Afdeling weten van de A-G over het overtrederschap?

De voorzitter van de Afdeling heeft om een conclusie van de A-G gevraagd over het overtrederschap. Daarbij heeft hij gevraagd of “er ‘licht zit’ tussen de invulling van het begrip ‘overtreder’ in het bestuursrecht en het begrip ‘functioneel daderschap’ in het strafrecht.” Voor de gemiddelde jurist zal het lastig te zijn om te plaatsen waarom dit zo’n belangrijke vraag is. Hierna ga ik dus eerst wat dieper in op wat ‘functioneel daderschap’ is. Vervolgens leg ik uit waar ‘licht’ zit tussen de twee begrippen.

Wat is functioneel daderschap in het strafrecht?

Het functioneel daderschap in het strafrecht is een koepelterm. Daaronder vallen de gevallen waarin: “iemand die niet persoonlijk in fysieke zin de delictsgedraging heeft verricht, niettemin als pleger kan worden aangemerkt omdat hij voor de gedraging verantwoordelijk is” (De Hullu, 2018). Een mooi voorbeeld hiervan is een rechtspersoon. Die kan nooit in fysieke zin handelen. Hij kan wel functioneel dader zijn. Dan wordt de rechtspersoon verantwoordelijk wordt gehouden voor de fysieke handelingen van (bijvoorbeeld) een werknemer.

Wie is er functioneel dader in het strafrecht?

De Hoge Raad hanteert een tweetal criteria om te bepalen of iemand functioneel dader is. Die criteria noemen wij de IJzerdraad criteria (naar het IJzerdraad arrest uit 1954). Deze criteria zijn:

• (1) dat de persoon kon beschikken over of de gedraging plaats zou vinden en
• (2) dat de persoon het heeft aanvaard (bijvoorbeeld door niet in te grijpen) dat de gedraging plaats zou vinden.

Voor rechtspersonen heeft de Hoge Raad de IJzerdraad-criteria in 2003 uitgebreid in het Drijfmest arrest. De Drijfmest criteria zijn:

• (1) het moet gaan om fysiek handelen van iemand die werkzaam is voor de rechtspersoon;
• (2) de gedraging moet passen in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon;
• (3) de gedraging is ten bate van de bedrijfsvoering van de rechtspersoon geweest;
• (4) de rechtspersoon kon beschikken over of de gedraging plaats zou vinden en heeft het aanvaard (bijvoorbeeld door niet in te grijpen).

Bestaat functioneel daderschap in het bestuursrecht?

Ja, maar het wordt niet (altijd) zo genoemd, laat staan dat de bestuursrechters de IJzerdraad en Drijfmest criteria (consequent) hanteren. De Afdeling heeft het niet over functioneel daderschap. Sterker nog, de Afdeling refereert er niet eens aan (zie: Handboek Toezicht, Handhaving en Invordering, p. 51). Het CBb doet dat wel (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:CBB:2018:388). Bovendien kent het bestuursrecht ook nog een ‘vergaarbak’: de ‘toerekening’. Die bestaat niet in het strafrecht en zou vermoedelijk niet door de strafrechtelijke beugel kunnen. Een paar in het oog springende voorbeelden gevallen die in het strafrecht niet snel door de beugel zullen kunnen (maar nu in het bestuursrecht wel) zijn:

• de eigenaar van een pand is overtreder als zijn huurder zonder zijn toestemming iets illegaals doet (bijvoorbeeld: een drugslab gaat exploiteren)
• de eigenaar van een bedrijf is overtreder als zijn bedrijf buiten zijn schuld om afbrand en er bluswater wordt geloosd door de brandweer.
• de curator van een bedrijf is overtreder van de milieuovertredingen OOK als die zijn begaan vóór het faillissement.

Het bestaan van de toerekening (die strafrechtelijk niet, of in ieder geval niet snel, door de beugel zou kunnen) is volgens mij ook de reden waarom de Afdeling tot dusver nooit expliciet is aangesloten bij de strafrechtelijke IJzerdraad-criteria van de Hoge Raad voor functioneel daderschap.

Zoek de verschillen: het overtrederschap in het bestuursrecht en het daderschap in strafrecht vergeleken

Het ligt voor de hand dat de conclusie van de A-G een behoorlijk boekwerk gaat zijn. Daarin zullen het overtrederschap in het bestuursrecht en het daderschap in het strafrecht naast elkaar worden gelegd. Dat is gelukkig al vaak zat gedaan (zie bijvoorbeeld het proefschrift van Tim Bleeker uit 2021). Grosso modo lijkt het mij dat het resultaat gaat zijn dat het bestuursrecht inderdaad afwijkt en dan met name voor wat betreft de toerekening.

… En moet de Afdeling naar de strafrechter toe opschuiven?

De hamvraag is wat de geconstateerde verschillen vervolgens moeten betekenen. Zijn die goed te rechtvaardigen? Of moet er (wat) minder licht komen te zitten tussen het daderschap in het strafrecht en het overtrederschap in het bestuursrecht? Wat de A-G daarvan gaat vinden durf ik niet te voorspellen. In grote lijnen lijkt het mij echter dat de volgende smaken voorliggen:

• 1. Het bestuursrecht sluit naadloos aan bij het strafrecht (zoals ook voor medeplegen en feitelijk leidinggeverschap wordt gedaan);
• 2. Het bestuursrecht formuleert eigen criteria voor het functioneel daderschap (al dan niet geïnspireerd door het strafrecht) die enigszins afwijken van de strafrechtelijke criteria;
• 3. Het bestuursrecht blijft bij het oude.

Op deze hoofdrichtingen zijn natuurlijk de nodige variaties te verzinnen.

Wat schat ik in?

Een educated guess zou denk ik zijn dat het vermoedelijk optie (2.) gaat worden. Dat is voor mij een simpel eliminatie-proces: opties 1 en 3 lijken mij namelijk minder waarschijnlijk.

Naadloos aansluiten op het strafrecht (1) is namelijk heel onpraktisch. Dat zou behoorlijk wat handhavingstrajecten torpederen en bestuursrechtelijke handhaving in één klap aanzienlijk minder effectief maken. Bovendien kent het bestuursrecht wat eigenaardigheden die maken dat het niet helemaal voor de hand ligt om hier één-op-één het strafrecht toe te gaan passen. Zo gaat het bij bestuursrechtelijke handhaving meestal om reparatoire handhaving, en niet een straf. Met andere woorden: het gaat erom dat de zooi wordt opgeruimd. Het gaat niet om de vraag of iemand schuldig is aan een delict. Dat rechtvaardigt denk ik al gauw een wat ruimer overtredersbegrip.

Alles bij het oude laten (3) is niet heel waarschijnlijk omdat (ten eerste) het een beetje een puinzooi is. Het is best wel complexe, onduidelijke materie, dus enige ordening zou fijn zijn (ook al blijft het materieel grotendeels hetzelfde). Daarnaast denk ik dat Afdeling dit traject niet zou insteken als zij neigt naar alles bij het oude laten. Weliswaar is het feit dat de Afdeling om een conclusie vraagt niet reeds een oordeel over de vraag of ze een andere koers wil varen, maar het is wel een duidelijke indicatie dat er twijfels zijn over de huidige koers.

De teerling staat op het punt om geworpen te worden..

Hoe dan ook, de conclusie en de daarop volgende uitspraak kunnen het handhavingsrecht radicaal veranderen (of niet). Het is hoe dan ook een duivels dilemma omdat elke optie nadelen heeft. De kool en de geit sparen is dus niet makkelijk. Tijn Kortmann legde het haarfijn uit: elke keuze heeft significante nadelen. Daarom schreef hij:

“De bestuursrechter staat hiermee mijns inziens voor een schier onmogelijke opgave.”

En daarmee dus ook de A-G… In dat kader nog een sterktewens voor de A-G (en met name zijn ondersteuning). Ik citeer uit de oude doos Herman Bröring en Frank Vermeer uit 2003:

“Gelet op de deels sterk casuïstische strafrechtelijke jurisprudentie, moet naar aanleiding van deze vraag worden opgemerkt dat een vergelijking van beide rechtsgebieden op het onderhavige punt geen eenvoudige zaak is.”

Dat belooft dus nog een flinke klus!

Over de auteur

Thomas Sanders is advocaat en partner bij AKD advocaten. Hij is gepromoveerd aan de Universiteit Leiden op het gebied van het handhavingsrecht en het invorderingsrecht. Zijn praktijk richt zich op het bijstaan van overheden, bedrijven en burgers in handhavingsgeschillen. Vragen? Neem contact op via tsanders@akd.nl of LinkedIn.