In een last onder dwangsom of bestuursdwang moet de overheid een herstelmaatregel opnemen. De herstelmaatregel is de uitleg van de overheid aan de overtreder hoe hij de overtreding kan opheffen. Door de herstelmaatregel uit te voeren voorkomt de overtreder dat hij een dwangsom moet betalen (of dat er bestuursdwang wordt toegepast). In de praktijk wordt er vaak geworsteld met de herstelmaatregelen. Wat mag de overheid eigenlijk als herstelmaatregel opnemen? En is het een opdracht, of alleen een suggestie? Wat als de overtreder vervolgens kiest voor andere herstelmaatregelen? In dit blog leg ik uit wat een herstelmaatregel is, waar het aan moet voldoen en waar de grenzen liggen.
Het besluit om een last op te leggen
Voor een goed begrip moeten we helder hebben wat een herstelmaatregel ook alweer is. Dat doe ik aan de hand van een voorbeeld. Een burger bouwt een paardenbak zonder omgevingsvergunning (in strijd met artikel 2.1, lid 1, onder a en c, Wabo). De gemeente handhaaft vervolgens en legt de burger een last onder dwangsom op.
De handhavingsjurist bij de gemeente heeft mijn blog over het schrijven van een last gelezen. Zij schrijft dus het volgende op in het besluit (zonder de nummertjes – maar die heb ik nodig om dit goed uit te leggen):
“U dient de overtreding van artikel 2.1, lid 1, onder a en c, Wabo te beëindigen en beëindigd te houden (1). Dit kunt u doen door de paardenbak te verwijderen (2). Dit dient u te doen voor 1 april 2021 om 13u00 (3). Voldoet u niet, niet volledig, of niet tijdig aan deze lastgeving dan verbeurt u een dwangsom van € 5.000,- ineens (4).”
Het besluit bevat dus: (1) de last op grond van artikel 5:32 Awb. (2) De herstelmaatregelen op grond van artikel 5:32a, lid 1, Awb. (3) De begunstigingstermijn op grond van artikel 5:32a, lid 2, Awb. (4) De modaliteiten van de dwangsom op grond van artikel 5:32b Awb.
Het verschil tussen een last en een herstelmaatregel
De last is een dwingende opdracht (“U dient de overtreding van artikel 2.1, lid 1, onder a en c, Wabo te beëindigen en beëindigd te houden”). De herstelmaatregelen zijn een uitleg van de overheid aan de overtreder hoe hij aan de last kan voldoen (“Dit kunt u doen door de paardenbak te verwijderen”). Hoewel we het in de praktijk dus vaak hebben over ‘de last’ om het hele besluit te duiden, is dat dus strikt genomen niet juist: de last is immers maar een deel van het besluit tot oplegging van een last onder dwangsom.
Waar moet een herstelmaatregel aan voldoen?
Er zijn geen wettelijke eisen gesteld aan de herstelmaatregel. Artikel 5:24, lid 1, en 5:32a, lid 1, Awb zeggen niets meer dan dat het besluit de herstelmaatregel moet noemen. Het begrip ‘herstelmaatregel’ is verder niet gedefinieerd.
In de rechtspraak zijn er wel eisen gesteld. De belangrijkste eis in de rechtspraak is dat (ECLI:NL:RVS:2020:2951):
“de omschrijving van de te nemen herstelmaatregelen […] uit een oogpunt van rechtszekerheid voldoende duidelijk [moet] zijn voor de overtreder”
Dat hoeft echter niet te betekenen dat alle mogelijke herstelmaatregelen zijn genoemd in het besluit. Evenmin hoeft de overheid te zeggen wat niet meer mag. Zo overweegt de Afdeling dat (ECLI:NL:RVS:2020:1311):
“het voor de vereiste duidelijkheid geen voorwaarde is dat het college in de last een uitputtende lijst van verboden activiteiten had moeten opnemen.”
Het is verder niet nodig dat de overheid ook ‘met de overtreder meedenkt’ qua alternatieve oplossingen (ECLI:NL:RVS:2020:2750):
“Voor het college bestaat geen algemene plicht om stil te staan bij de vraag of door middel van het treffen van bepaalde maatregelen of voorzieningen een overtreding gedeeltelijk kan worden gelegaliseerd en de last, bij een bevestigende beantwoording van die vraag, te beperken tot het beëindigen van het niet-legaliseerbare deel van de overtreding”
De overheid hoeft dus niet alle mogelijke opties te gaan benoemen hoe aan de last zou kunnen worden voldaan.
Wel moet de overheid één duidelijke, uitvoerbare, herstelmaatregel noemen. Zo weet de overtreder hoe hij in ieder geval een einde kan maken aan de overtreding. Of een bepaalde herstelmaatregel voldoende duidelijk is, is natuurlijk afhankelijk van de context van de zaak en de feitelijke situatie. Daar valt in zijn algemeenheid dus niet zoveel over te zeggen.
Grenzen aan de herstelmaatregel – niet verder gaan dan het opheffen van de overtreding
Het uitgangspunt is dat een besluit tot opleggen van een last niet verder mag strekken dan het opheffen van de overtreding (ECLI:NL:RVS:2020:2700). Tegelijkertijd geldt dat een besluit tot opleggen van een last die strekt tot het opheffen van de overtreding in beginsel evenredig is (ECLI:NL:RVS:2018:3620). Deze eisen lijken ook te gelden ook voor de in het besluit opgenomen herstelmaatregelen (ECLI:NL:RVS:2020:2430). Met andere woorden: de overheid mag niet via een herstelmaatregel afdwingen dat meer dan de overtreding wordt opgeheven. Als de overheid zich beperkt tot die herstelmaatregel, dan is dat in beginsel evenredig.
Daar is overigens wel discussie over mogelijk omdat er ook rechtspraak is waarin de Afdeling wél meer dan alleen het beëindigen van de overtreding lijkt toe te staan (zie mijn annotatie bij AB 2021/26). Als vuistregel zou ik als overheid echter aanhouden: niet verder gaan dan het opheffen van de overtreding.
Kan de overheid de overtreder dwingen om één bepaalde herstelmaatregel uit te voeren?
Een herstelmaatregel is een uitleg van de overheid hoe de overtreder aan de last zou kunnen voldoen. De herstelmaatregelen zijn dus niet dwingend. Sterker nog, herstelmaatregelen mogen niet dwingend zijn. De overtreder moet namelijk de vrijheid hebben om alternatieve oplossingen te kiezen, zolang hij maar aan de last voldoet. Zo overweegt de Afdeling (ECLI:NL:RVS:2011:BR2303):
“de overtreder dient een keuze te worden gelaten ten aanzien van de middelen die hij wenst toe te passen om aan de overtreding een einde te maken.”
Aan een last kan dus ook op een andere manier worden voldaan. Daar heeft de overtreder vrijheid in. De overheid kan de overtreder dus niet dwingen om één bepaalde herstelmaatregel uit te voeren.
Herstelmaatregel is niet dwingend, maar meestal wel de verstandigste oplossing voor de overtreder
Tegelijkertijd is het voor de overtreder wel vaak het verstandigst om de genoemde herstelmaatregelen uit te voeren. Dan kan er namelijk geen discussie zijn over of aan de last is voldaan. Sterker nog: het uitvoeren van de herstelmaatregel door de overtreder, betekent dat ook aan de last is voldaan. Ook al is de overtreding nog niet beëindigd (ECLI:NL:RVS:2016:3455).
Conclusie
De herstelmaatregel is een uitleg van de overheid hoe aan een last onder dwangsom of bestuursdwang kan worden voldaan. De herstelmaatregel mag niet dwingend zijn en de overtreder heeft dus nog de keuze om een alternatieve maatregel te nemen. Toch is het vaak wel verstandig om de opgedragen maatregel uit te voeren, omdat je daarmee zeker weet dat je aan de last voldoet.
Over de auteur
Thomas Sanders is advocaat en partner bij AKD advocaten. Hij is gepromoveerd aan de Universiteit Leiden op het gebied van het handhavingsrecht en het invorderingsrecht. Zijn praktijk richt zich op het bijstaan van overheden, bedrijven en burgers in handhavingsgeschillen. Vragen? Neem contact op via tsanders@akd.nl of LinkedIn.
Leave a Reply