Burgemeesters hebben er de buik vol van: horeca-exploitanten die hun verantwoordelijkheid niet nemen bij geweldsincidenten. Veel burgemeesters willen ook doortastend optreden tegen dit soort exploitanten. Burgemeesters hebben voor dat soort optreden wel de instrumenten, maar zijn vaak terughoudend bij de inzet daarvan uit vrees dat zij door de bestuursrechter zullen worden teruggefloten. Vaak ten onrechte. In dit blog geef ik drie tips voor burgemeesters en AOV’ers om scherper aan de wind te kunnen zeilen bij gevallen waarbij aan de noodrem moet worden getrokken.
Tip 1: een openbare orde maatregel is geen sanctie
Voor hetzelfde geweldsincident een café direct tijdelijk sluiten én tegelijkertijd de Drank- en Horecawet en exploitatievergunningen intrekken? Dat klinkt dubbelop, punitief en daarmee onrechtmatig, maar dat is het niet volgens de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS 1 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1520) – als je als burgemeester tenminste zorgvuldig je grondslag kiest!
Een sluitingsbevel is namelijk veelal geen bestuurlijke sanctie in de zin van de Awb. Een sluitingsbevel voldoet immers in beginsel niet aan de definitie van bestuurlijke sanctie in artikel 5:2 Awb. Het sluitingsbevel volgt niet op een overtreding, maar op een verstoring van de openbare orde (denk bijvoorbeeld aan een vechtpartij bij de inrichting). Hoewel het sluitingsbevel dus aanvoelt als een sanctie, is het dat niet. Het is een openbare orde maatregel. Dat biedt kansen voor burgemeesters die harder willen ingrijpen.
Omdat het geen bestuurlijke sanctie is, is namelijk ook het verbod op cumulatie van sancties in artikel 5:6 Awb niet van toepassing op de combinatie van een sluitingsbevel en de intrekking van vergunningen. Die combinatie mag dus gewoon. Het sluitingsbevel moet dan natuurlijk wel worden gebaseerd op een van de openbare orde bevoegdheden van de burgemeester, zoals een sluitingsbepaling in de APV (zie bijvoorbeeld artikel 2:30, lid 1, model APV), of artikel 172, lid 3, Gemeentewet dan wel artikel 174, lid 2, Gemeentewet.
Als het sluitingsbevel daarentegen bestuursdwang aanzegt (‘als u de inrichting niet sluit, dan komen we de boel dichttimmeren’) of als de sluiting wordt gekoppeld aan een overtreding (‘u heeft artikel X DHw overtreden, dus neem ik dit sluitingsbevel’), dan kan het sluitingsbevel opeens wel een bestuurlijke sanctie zijn. In dat geval is artikel 5:6 Awb wel van toepassing. Zorgvuldigheid is dus geboden!
Tip 2: een openbare orde maatregel is sneller en effectiever
Sluiten bij wijze van openbare orde maatregel is een snelle en effectieve ingreep door de burgemeester. Het kan per direct en er hoeft geen begunstigingstermijn te worden geboden. Bovendien geldt bij een openbare orde maatregel dat de vereiste spoed zich doorgaans tegen het horen van de belanghebbende verzet. Het sluitingsbevel kan er dus bij wijze van spreken 30 minuten na het geweldsincident liggen en direct in werking treden.
Bestuursdwang is geen aanlokkelijk alternatief voor een sluitingsbevel qua snelheid. Er zal zich bij horeca-inrichtingen namelijk zelden een situatie voordoen die (zeer) spoedeisende bestuursdwang rechtvaardigt. Dat betekent dat de keuze voor bestuursdwang met zich meebrengt dat er een begunstigingstermijn moet worden geboden. Bovendien moet er dan in de regel vooraf worden gehoord. Voordat daadwerkelijk wordt gesloten, zijn we dan maanden verder. Hetzelfde geldt overigens ook voor de intrekking van vergunningen. Daar zal enige tijd aan vooraf gaan voordat het besluit in werking treedt, vanwege de hoorplicht en vanwege het feit dat de horeca-exploitant dan vooraf weet dat het besluit eraan komt en in de startblokken zal staan om een voorlopige voorziening aan te vragen.
Een ander voordeel van een sluitingsbevel is dat de burgemeester doorgaans geen beleid zal hebben opgesteld over de inzet daarvan. De burgemeester heeft bij een sluitingsbevel dus een grote(re) mate van vrijheid en zal bijvoorbeeld niet gehouden zijn om eerst de exploitant te waarschuwen. Dat betekent dat het een flexibel en krachtig instrument is.
Tip 3: weest bewust van de keerzijde van een sluitingsbevel!
Er is wel een keerzijde. Een sluitingsbevel lijkt namelijk veel op een last onder bestuursdwang – maar het is dat dus niet. Een sluitingsbevel is niets meer dan de opdracht om te sluiten. Een sluitingsbevel geeft de burgemeester nog niet de bevoegdheid om als er niet wordt gesloten door feitelijk handelen een horeca-inrichting te sluiten (lees: de uitoefening van bestuursdwang). Dat lijkt men vaak te vergeten, waarschijnlijk omdat het ietwat contra-intuïtief is dat de burgemeester wel kan zeggen dat een inrichting moet sluiten, maar eerst nóg een besluit moet nemen voordat hij de sluiting kan afdwingen.
“[W]anneer een burgemeester op grond van een plaatselijke verordening een bevel tot sluiting van een horeca-inrichting geeft op gronden aan het belang van de bescherming van de openbare orde ontleend, is op de effectuering van het sluitingsbevel de regeling van de bestuursdwang van toepassing. Het sluiten van de inrichting (zo nodig door dicht te timmeren) is immers op zich beschouwd […] de handhaving van het sluitingsbevel” (Kamerstukken II 1996-1997, 29 700, nr.3, p.154)
Kortom: een sluitingsbevel dat niet wordt opgevolgd, moet voor de effectuering daarvan worden gevolgd door een bestuursdwangbesluit strekkende tot de handhaving van het sluitingsbevel.