Toezichthouders en overtreders voeren regelmatig discussies over de vraag of bepaalde informatie wel of niet moet worden verstrekt op grond van artikel 5:20 Awb. In grote lijnen is het voor advocaten en toezichthouders inmiddels wel duidelijk welke informatie wel en niet moet worden afgestaan, maar de details blijken buitengewoon complex. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State lijkt met een uitspraak van 8 februari 2017 (AB 2017/92 met mijn annotatie) voor een nieuwe loot aan deze – toch al niet eenvoudige – stam te hebben gezorgd. Daarmee is het niet overzichtelijker geworden. In dit blog leg ik uit of, en zo ja wanneer, een toezichthouder een verklaring van de overtreder kan afdwingen en wat de uitspraak van 8 februari 2017 op dit punt voor gevolgen zou kunnen hebben.
Wat heb je eigenlijk aan een afgedwongen verklaring?
Toezichthouders zullen bij het lezen van dit blog gelijk (en terecht) twijfelen aan de waarde van een afgedwongen verklaring. Verklaringen die onder druk zijn gegeven zijn immers van twijfelachtige waarde. Daarom neem ik voor dit blog een voorbeeld waar een afgedwongen verklaring wel duidelijk meerwaarde heeft: de inloggegevens van een laptop die alleen de overtreder kent en nergens anders zijn opgeslagen. Dan heeft het afdwingen van een verklaring evident nut omdat je alleen op die manier toegang kan krijgen tot de laptop.
Mag je een verklaring afdwingen?
De hoofdregel is dat de overtreder in beginsel verplicht is om mee te werken bij toezicht (artikel 5:20 Awb). Wilsonafhankelijke gegevens mogen daarom niet worden geweigerd (behoudens uitzonderingen – zoals adviezen van een advocaat) – ook niet bij punitieve sancties. Wilsonafhankelijke gegevens zijn gegevens die los van de wil van de overtreder bestaan (denk aan een doos documenten of een laptop).
Bij wilsafhankelijke gegevens ligt het genuanceerder. Wilsafhankelijke gegevens zijn gegevens waarvan het bestaan afhankelijk is van de wil van de overtreder en dus alleen kunnen worden verkregen met medewerking van de overtreder. Zoals bijvoorbeeld een verklaring. Bij een overtreding waar een reparatoire sanctie wordt opgelegd (zoals de last onder dwangsom of bestuursdwang) mogen wilsafhankelijke gegevens wel worden afgedwongen, zo lang ze maar niet vervolgens worden gebruikt om uiteindelijk toch een punitieve sanctie op te leggen (zie het EHRM arrest inzake Saunders). Bij een punitieve sanctie ligt dat anders. Een overtreder mag bij een punitieve sanctie namelijk niet gedwongen worden om aan zijn eigen vervolging mee te werken (het ‘nemo tenetur’ beginsel) en dus mag hij niet worden gedwongen om te verklaren.
Volledigheidshalve merk ik nog op dat het CBb en de Hoge Raad van mening verschillen over de vraag wat wilsafhankelijk is en niet en daarmee of je die gegevens mag afdwingen (zie daarvoor mijn eerdere blog: “Inval door toezichthouders: welke gegevens mag u weigeren?“).
Een toezichthouder mag dus een verklaring van de overtreder afdwingen, maar alleen als de verklaring niet wordt gebruikt om hem een straf op te leggen. Maar kan het ook daadwerkelijk?
Maar kan je het ook afdwingen?
De Awb kent geen handhavingsbevoegdheid ten aanzien van artikel 5:20 Awb. Dit betekent dat, om medewerking af te dwingen, tot strafrechtelijke vervolging moet worden overgegaan (zie de Wet op de Economische delicten of artikel 184 WvSr op grond waarvan overtreding van artikel 5:20 Awb strafbaar is), of er moet een bevoegdheid bestaan in de bijzondere wet om op een andere manier medewerking af te dwingen.
Dat is vaak het geval. Neem bijvoorbeeld de Drank- en Horecawet. In artikel 44 DHw is bepaald: “[o]nze Minister en de burgemeester zijn bevoegd tot toepassing van bestuursdwang ter handhaving van de bij artikel 5:20, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht gestelde verplichting”. Verder is op grond van artikel 5:32 Awb een bestuursorgaan dat bevoegd is om bestuursdwang toe te passen ook bevoegd om een last onder dwangsom op te leggen.
Gelet hierop lijkt mogelijk dat, als een overtreder van de DHw weigert om wilsafhankelijk materiaal te verstrekken (bijvoorbeeld de inloggegevens voor zijn boekhouding) de burgemeester hem een last onder dwangsom oplegt ten einde de informatie alsnog te krijgen.
Afdeling: ‘het mag wel… maar het kan niet’?
In een uitspraak van 8 februari 2017 (AB 2017/92, ECLI:NL:RVS:2017:306), gedaan in een ietwat absurdistisch handhavingscasus (waar een burger het college van B&W verzocht om handhavend optreden tegen de gemeenteraad), oordeelt de Afdeling echter dat als een bestuursorgaan niet een last onder bestuursdwang feitelijk ten uitvoer kan leggen, hij op grond van artikel 5:32 Awb ook geen last onder dwangsom mag opleggen.
Het oordeel is op zich goed verdedigbaar. Artikel 5:32 Awb is immers zo geformuleerd dat als het bestuursorgaan bevoegd is om bestuursdwang toe te passen, het ook een last onder dwangsom mag opleggen. Is het bestuursorgaan niet bevoegd om bestuursdwang toe te passen, dan kan er geen last onder dwangsom worden opgelegd. Als het bestuursorgaan verder niet door feitelijk handelen de overtreding kan beëindigen, is het op grond van artikel 5:21 Awb ook niet bevoegd om bestuursdwang toe te passen. Op die redenering valt weinig af te dwingen.
Een vervelend oordeel voor toezichthouders?
Hoewel de uitspraak niet direct ziet op het afdwingen van medewerking door toezichthouders, heeft de uitspraak daar volgens mij wel vervelende gevolgen voor. Het afdwingen van verklaringen, toegangscodes voor laptops en ander wilsafhankelijk materiaal wordt immers regelmatig via een last onder dwangsom afgedwongen. Dit soort informatie kan de toezichthouder echter niet afdwingen via bestuursdwang: de toezichthouder kan namelijk (hopelijk) niet de bestuursdwang effectueren door fysiek in de hersenen van de overtreder binnen te dringen en de informatie op te halen. Het afdwingen van de informatie via een last onder dwangsom kan dus ook niet lijkt het.
Voor sommige situaties maakt het oordeel overigens weinig uit. Als een bestuursorgaan naleving van artikel 5:20 Awb door middel van een bestuurlijke boete kan afdwingen dan loopt het hier niet tegen aan. De ACM kan dus rustig ademhalen (artikel 12m, lid 1, onder c, Instellingswet ACM). Ook andere toezichthouders, zoals de NEa (artikel 18.16q Wm) en de APG (artikel 66, lid 2, Wbpg), kennen vaak (naast een bestuursdwangbevoegdheid) een bestuurlijke boetebevoegdheid om handhaving van artikel 5:20 Awb af te dwingen. Voor die toezichthouders is het zaak om op te letten en bij het afdwingen van wilsafhankelijk materiaal altijd te kiezen voor het opleggen van een bestuurlijke boete. Het gemeentebestuur en het provinciebestuur heeft volgens mij echter in veel gevallen wel een probleem op dit punt omdat het die bevoegdheid meestal niet heeft.
Conclusie
Het antwoord op de vraag is dus: een toezichthouder mag een verklaring afdwingen, zo lang de verklaring maar niet wordt gebruikt om de overtreder te bestraffen. In sommige gevallen kan het echter vermoedelijk niet omdat het bestuursorgaan niet een bevoegdheid heeft waarmee wilsafhankelijk materiaal daadwerkelijk kan worden afgedwongen.
Over de auteur
Thomas Sanders is advocaat bij AKD advocaten te Breda en Eindhoven. Daarnaast promoveert hij aan de Universiteit Leiden op het gebied van het handhavingsrecht en het invorderingsrecht. Zijn praktijk richt zich op het bijstaan van overheden en bedrijven in complexe (vaak omgevingsrechtelijke) handhavingsgeschillen en de handhaving van de openbare orde. Vragen? Neem contact op via tsanders@akd.nl of LinkedIn.