6.10Ingevolge artikel 5:32 van de Awb kan een last onder dwangsom alleen worden opgelegd aan de overtreder, dat wil zeggen degene die de overtreding pleegt of medepleegt.

6.11Eiser kan naar het oordeel van de rechtbank in het onderhavige geval niet worden aangemerkt als overtreder van de artikelen 3.5 en 3.10 van de Wnb.

6.12Niet in geschil is dat eiser niet degene is die zelf feitelijk dieren op de route doodt of verstoort. Hij is de beheerder van de MTB-route en stelt die route open voor het gebruik daarvan door het publiek. Dat publiek, meer specifiek de MTB’ers, doodt of verstoort in voorkomende gevallen – volgens alle partijen per ongeluk – de dieren.

6.13Daargelaten of eiser in de gegeven omstandigheden als pleger, medepleger of functioneel dader van het doden/verstoren van de dieren kan worden aangemerkt, kan naar het oordeel van de rechtbank in dit geval niet worden gezegd dat eiser, alleen door het openstellen van de MTB-route willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat beschermde dieren worden gedood of verstoord.

6.14De enkele vaststelling dat eiser wist dat in het gebied waar de MTB-route ligt beschermde diersoorten voorkomen en dat door het openstellen van de route de kans bestond dat deze dieren op de singletracks (kunnen) worden aangereden door derden, kan naar het oordeel van de rechtbank niet zonder meer het oordeel dragen dat eiser die kans, voor zover deze al aanmerkelijk is, bewust heeft aanvaard. Daarbij is van belang dat de maatregelen die eiser in de loop van de tijd heeft getroffen op en rond de singletracks, zoals het creëren van zandbanken en minder aantrekkelijk maken van de paden voor de dieren, naar het oordeel van de rechtbank niet anders kunnen worden uitgelegd dan als pogingen om het doden of verstoren van beschermde dieren juist te voorkomen.

6.15Gelet hierop kan eiser niet de door verweerder tegengeworpen overtreding hebben begaan. Om die reden was verweerder niet bevoegd handhavend tegen eiser op te treden en hem een last onder dwangsom op te leggen ter zake van de overtreding van de artikelen 3.5, eerste en tweede lid, en 3.10, eerste lid, van de Wnb.

6.16Het bestreden besluit komt daarom in zoverre in aanmerking voor vernietiging.

7.1Artikel 1.11, eerste lid, van de Wnb bepaalt dat een ieder voldoende zorg in acht neemt voor Natura 2000-gebieden, bijzondere nationale natuurgebieden en voor in het wild levende dieren en planten en hun directe leefomgeving.

7.2Op grond van artikel 1.11, tweede lid, van de Wnb houdt de zorg, bedoeld in het eerste lid, in elk geval in dat een ieder die weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat door zijn handelen of nalaten nadelige gevolgen kunnen worden veroorzaakt voor een Natura 2000-gebied, een bijzonder nationaal natuurgebied of voor in het wild levende dieren en planten:

a. dergelijke handelingen achterwege laat, dan wel,

b. indien dat achterwege laten redelijkerwijs niet kan worden gevergd, de noodzakelijke

maatregelen treft om die gevolgen te voorkomen, of

c. voor zover die gevolgen niet kunnen worden voorkomen, deze zoveel mogelijk beperkt of

ongedaan maakt.

7.3Ten aanzien van de overtreding van artikel 1.11 van de Wnb stelt verweerder zich op het standpunt dat voorafgaand aan de aanleg en het wijzigen van de MTB-route geen uitvoering is gegeven aan de zorgplicht die uit dit artikel volgt.

7.4Verweerder stelt dat eiser bij de aanleg van de MTB-route onderzoek had moeten doen naar de aanwezigheid van bedreigde diersoorten in het gebied. De MTB-route is in 2002 aangelegd en in 2015/2016 gewijzigd door de aanleg van singletracks. De wijzigingen aan de route zijn volgens verweerder wel getoetst op gebiedsbescherming, maar niet op soortenbescherming. Nu blijkt dat er dieren gedood worden door het gebruik van de MTB-route, is het naar de mening van verweerder onzorgvuldig om zonder onderzoek naar soortenbescherming de route open te stellen en te houden in de periode van 1 april tot en met 30 september.

7.5Weliswaar heeft eiser in samenwerking met grondeigenaren acties uitgevoerd om overtreding van artikel 1.11 van de Wnb te voorkomen, maar het uitvoeren van mitigerende maatregelen, zoals het creëren van zandbanken en minder aantrekkelijk maken van de paden voor de dieren, heeft volgens verweerder niet geleid tot beëindiging van de overtredingen en kan dan ook geen vervanging zijn voor onderzoek naar soortenbescherming. Naar de mening van verweerder heeft eiser daarmee zijn zorgplicht op grond van artikel 1.11 van de Wnb overtreden.

7.6Deze overtreding is naar de mening van verweerder ontstaan bij de aanleg van de MTB-route in 2002 maar duurt nog steeds voort, omdat bekend is dat de route door geschikt leefgebied loopt en de beschermde dieren op de verschillende locaties voorkomen en doodgereden worden. Ondanks dat enkele ad-hoc aanpassingen zijn gedaan na die constateringen, is volgens verweerder geen uitvoering gegeven aan artikel 1.11 van de Wnb voor de single-tracks in de aangegeven route. Daarvoor moet eerst het onderzoek worden uitgevoerd dat noodzakelijk is voor soortenbescherming.

7.7Aangezien voor alle singletracks geldt dat geen uitvoering is gegeven aan de zorgplicht die volgt uit artikel 1.11 van de Wnb, is volgens verweerder sluiting van de singletracks de enige manier waarop deze overtreding kan worden gestaakt, in ieder geval totdat een soorten-onderzoek is uitgevoerd.

7.8Eiser stelt dat hij aan de zorgplicht van artikel 1.11 van de Wnb heeft voldaan door het onaantrekkelijk maken van paden voor reptielen en het juist aantrekkelijk maken van andere delen van het gebied door onder meer de aanleg van zandbanken. De zorgplicht gaat volgens eiser niet zo ver dat deze reeds wordt overtreden als bij activiteiten enkele dieren worden gedood. De zorgplicht wordt naar de mening van eiser voldoende in acht genomen wanneer nadelige gevolgen zoveel mogelijk worden beperkt. Hieraan heeft eiser naar zijn zeggen voldaan.

7.9Voor zover de last (primair) is gebaseerd op de zorgplicht, voert eiser aan dat verweerder met de last tot sluiting van alle singletracks, in ieder geval totdat een soortenonderzoek is uitgevoerd, miskent dat artikel 1.11 van de Wnb bedoeld is als vangnetbepaling en dat dit artikel geen zelfstandige betekenis heeft.

7.10De rechtbank overweegt dat eiseres als beheerder van de MTB-route op de Sallandse Heuvelrug zich heeft te houden aan de zorgplicht van 1.11 van de Wnb.

7.11Niet in geschil is dat eiser noch bij de oorspronkelijke aanleg van de MTB-route in 2002, noch bij de wijziging van de route in 2015/2016, toen de singletracks zijn aangelegd, onderzoek heeft gedaan naar de gevolgen daarvan voor beschermde diersoorten. De wijzigingen aan de route zijn wel getoetst op gebiedsbescherming, maar niet op soortenbescherming.

7.12Nu uit onderzoek door de NDFF en door verweerder blijkt dat er daadwerkelijk beschermde dieren, te weten zandhagedissen, hazelwormen en levendbarende hagedissen, in het hele gebied aanwezig zijn en dus overal op de MTB-route gedood of verstoord kunnen worden, wat ook daadwerkelijk gebeurt, terwijl eiser daarnaar geen onderzoek heeft verricht ten tijde van de aanleg en ingebruikname van die MTB-route, noch in een later stadium, heeft eiser naar het oordeel van de rechtbank de op hem rustende zorgplicht van artikel 1.11 van de Wnb geschonden.

7.13Eiser heeft voorts onvoldoende maatregelen genomen om het doodrijden van beschermde diersoorten te voorkomen. Weliswaar heeft eiser in samenwerking met Staatsbosbeheer en grondeigenaren een aantal voorzieningen getroffen, zoals het creëren van zandbanken en minder aantrekkelijk maken van de paden voor de dieren door het aanbrengen van schelpengrit, maar deze voorzieningen hebben niet kunnen voorkomen dat er nog steeds beschermde dieren worden doodgereden op de singletracks. Dat eiser de getroffen voorzieningen blijkbaar zelf ook niet toereikend vindt, blijkt naar het oordeel van de rechtbank uit het feit dat eiser, toen er discussie ontstond over het risico op het doden van reptielen door het gebruik van de MTB-route, niet alleen het deel van de route heeft afgesloten waarop de last uit het primaire besluit zag, maar uit voorzorg ook uit eigen beweging andere delen van de route heeft afgesloten.

7.14Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat eiser de zorgplicht van artikel 1.11 van de Wnb heeft overtreden, zodat verweerder bevoegd was om handhavend op te treden door eiser te gelasten alle singletracks van de MTB-route af te sluiten en afgesloten te houden gedurende de periode van 1 april tot en met 30 september, zijnde de periode waarin de genoemde dieren actief zijn.

7.15Eiser kan de overtreding ongedaan maken door alsnog onderzoek te doen en zo nodig adequate maatregelen te treffen om het doodrijden van beschermde dieren tegen te gaan. Weliswaar is dit in het bestreden besluit alleen vermeld in het kader van de overtreding van de artikelen 3.5 en 3.10 van de Wnb, maar gelet op wat daarover is vermeld op bladzijde 4 van het bestreden besluit gaat de rechtbank ervan uit dat dit eveneens geldt voor de overtreding van artikel 1.11 van de Wnb. Uit het onderzoek zou kunnen blijken dat de beschermde dieren op delen van de route niet voorkomen of dat maatregelen kunnen worden getroffen om doodrijden te voorkomen, bijvoorbeeld in de vorm van zonering.