6.3.

Gelet op wat in 6.2.1 en 6.2.2. is opgenomen, was de minister bevoegd om een bestuurlijke boete op te leggen. Echter, gelet op alle feiten en omstandigheden was het opleggen van een bestuurlijke boete in dit geval in strijd met het proportionaliteitsbeginsel. De rechtbank neemt daarbij de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking.

6.3.1.

In de eerste plaats is niet zonder betekenis dat bij de GGD, die voor de gemeente belast is met het toezicht op de naleving van de Wet op de Kinderopvang, niet bekend was dat speeltoestellen moeten voldoen aan het Was en om die reden een certificaat van goedkeuring moeten hebben. De GGD heeft zich over het bestaan van dit vereiste ook verbaasd, zoals volgt uit de door eiseres overgelegde e-mail van 21 juni 2021 van [persoon E] van GGD Brabant Zuid-Oost:

“(…) Ik was hier erg verbaasd over en heb voor de zekerheid navraag gedaan bij GGD GHOR. Zij gaven het volgende antwoord:

De NVWA ziet niet toe op naleving van onderhoud van speeltoestellen bij gastouders. Wel bij KDV/BSO.

De gastouder is verantwoordelijk voor veilige opvang en moet uiteraard een actueel veiligheidsbeleid hebben en daarnaar handelen (RIE). Onderzocht kan worden of de gastouder iets te verwijten valt, onvoldoende toezicht heeft gehouden tijdens het spelen, of niet adequaat heeft gehandeld. Of was het speeltoestel in slechte staat wat een zichtbaar risico vormt. Maar een gastouder hoeft geen keuringsrapport te overhandigen van een speeltoestel. (…)”

6.3.2.

Binnen de gastouderbranche en ook bij de GGD is dus steeds aangenomen dat het Was niet van toepassing is op gastouders. Uit het voorgaande blijkt dat er binnen de gastouderbranche en bij de GGD aanvankelijk geen onduidelijkheid bestond over de vereisten met betrekking tot dit soort speeltoestellen, maar inmiddels dus juist wél. De brancheorganisatie NYSA heeft bij brief van 26 juni 2021 bij het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aangedrongen op duidelijkheid, maar ter zitting van de meervoudige kamer heeft de gemachtigde van eiseres verklaard dat die duidelijkheid er nog altijd niet is.

6.3.3.

Verder is van belang dat eiseres in de veronderstelling verkeerde dat zij voldeed aan de toepasselijke regels. Eiseres, die sinds maart 2018 is ingeschreven in het landelijk register kinderopvang, heeft tot aan de onderhavige procedures altijd alleen maar van doen gehad met de GGD als het ging om veiligheid. De GGD verricht jaarlijkse inspecties en toetst daarbij ook op veiligheid. De GGD heeft bij de laatste inspectie op 29 oktober 2020 bij eiseres nog vastgesteld dat de veiligheid in orde was. Dit blijkt uit het inspectierapport van 16 november 2020, waarin staat vermeld dat tijdens de inspectie is geconstateerd dat wordt voldaan aan de kwaliteitseisen van de Wet kinderopvang. Er zijn geen aanwijzingen dat nadien de situatie bij eiseres is gewijzigd, bijvoorbeeld omdat zij nieuwe speeltoestellen in haar achtertuin heeft geplaatst. Het is voorstelbaar dat eiseres in de veronderstelling verkeerde dat zij conform wet- en regelgeving handelde.

6.3.4.

Tot slot neemt de rechtbank in aanmerking dat zowel bij NYSA als bij de minister geen vergelijkbare gevallen bekend zijn waarin een gastouder, die in de eigen woning kinderen van derden opvangt, is beboet voor het gebruik van speeltoestellen die geen certificaat van goedkeuring hebben. Ook is niet gebleken dat toezichthouders van de NVWA bij gastouders inspecties uitvoeren op naleving van het Was. Eiseres was dus niet alleen de eerste die is beboet, maar ook in de bijna twee jaar nadien heeft zich geen enkel ander geval voorgedaan. De enige reden dat bij eiseres een inspectie is gedaan, met boeteoplegging tot gevolg, is een anonieme melding op de website van de NVWA van een ongeval.

6.3.5.

Hoewel het aan de minister is om de afweging te maken of de door hem te behartigen belangen het opleggen van een boete rechtvaardigen, had het geven van voorlichting of het voeren van overleg met de gastouderbranche meer voor de hand gelegen dan het rauwelijks tot beboeting overgaan.

6.4.

Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat er weliswaar een bevoegdheid tot boeteoplegging bestond, maar dat het gebruik van die bevoegdheid in strijd was met het proportionaliteitsbeginsel. Dit betekent dat het boetebesluit van 6 augustus 2021 niet in stand kan blijven en moet worden herroepen.

https://uitspraken.rechtspraak.nl/#!/details?id=ECLI:NL:RBROT:2023:4035