Beoordeling van het beroep

Periode in geding

Spooknota’s

26.1. De rechtbank brengt verder ambtshalve in herinnering dat in een eerdere zaak die aan de rechtbank is voorgelegd en waarover zij uitspraak heeft gedaan (ECLI:NL:RBROT:2023:5912, Zusters aan Huis) in het openbare boetebesluit door de NZa het volgende is overwogen achter randnummer 118:

“Het wetsvoorstel tot wijziging van de Wmg ‘Wijziging van de Wet marktordening gezondheidszorg en enkele andere wetten in verband met het verbeteren van toezicht, opsporing, naleving en handhaving’ [Kamerstukken II 2013/14, 33 980] dat in 2019 is ingetrokken, regelde de bevoegdheid van de NZa om bestuursrechtelijk op te treden tegen declaraties voor niet geleverde zorg (zogenoemde spooknota’s). Het in het wetsvoorstel opgenomen nieuwe artikel 35, eerste lid, onderdeel e, bevatte een verbod voor een zorgaanbieder om een tarief in rekening te brengen voor zorg die niet is geleverd. De NZa kan op basis van de huidige regels alleen optreden tegen het onjuist declareren van geleverde zorg. De intrekking van het wetsvoorstel heeft tot gevolg dat tegen spooknota’s alleen via het commune strafrecht (valsheid in geschrifte, oplichting etc.) kan worden opgetreden.”

In die zaak zag de NZa in de bevindingen in het boeterapport onvoldoende grond voor het oordeel dat sprake is van overtreding van artikel 35, eerste lid, van de Wmg. Reden hiervoor was dat in het boeterapport was geconcludeerd dat in de daarin genoemde gevallen, in rekening gebrachte prestaties niet waren verricht. In die zaak had de Nza (ook voor wat betreft de overtreding van de bij en krachtens artikel 36 van de Wmg vastgestelde regels) vastgesteld dat volgens het rooster en de rapportages zorgverleners van de onderneming aan meerdere cliënten zorg leveren op hetzelfde tijdstip, dat de rapportages niet zijn aangepast (bijvoorbeeld in de vorm van een verplaatsing van het tijdstip van de zorg) en dat dit betekent dat zorg in rekening is gebracht die feitelijk niet kan zijn geleverd en niet is geleverd.

26.2. Dit werpt de vraag op of de ongewijzigde tekst van artikel 35 van de Wmg er aan in de weg staat dat de NZa aan eiseressen boetes voor alle in dit verband door de NZa gestelde feiten oplegt wegens overtreding van die bepaling. Een belangrijk deel van de bevindingen van de NZa ziet op de omstandigheid dat is gedeclareerd op basis van de machtigingen, terwijl er minder uren aan zorg moeten zijn besteed door medewerkers van de stichting. Zo heeft een toezichthouder van de NZa geconstateerd dat in 48 van de 57 dossiers meer tijd (in de ochtend) in rekening is gebracht dan volgens het zorgplan in de ochtend nodig zou zijn. In totaal is er volgens de NZa op deze manier door de stichting in januari 2021 bijna 500 uur en in april 2021 bijna 370 uur te veel in rekening gebracht. Voorts volgt volgens de NZa uit de planning en (op enkele dagen na) uit de rapportage dat alle cliënten gedurende alle dagen van de maand (inclusief weekenden en zonder uitzonderingen) zorg ontvingen van dezelfde medewerker. Dit betekent dat de betreffende medewerkers zowel in januari 2021 als in april 2021 geen verlof hebben gehad, nooit ziek zijn geweest en geen enkele vrije dag hebben gehad, dus 30 en 31 dagen aaneengesloten zorg hebben verleend. Volgens de NZa wijst dit er op dat zorg is gedeclareerd die niet is geleverd. De rechtbank is van oordeel dat hier dus sprake moet zijn geweest van spookdeclaraties op basis waarvan de NZa zelf eerder het standpunt innam dat zij niet bevoegd was daartegen bestuursrechtelijk op te treden.

26.3. Bij haar besluitvorming is de NZa zich mogelijk van een en ander bewust geweest door een aantal bevindingen uit het boeterapport niet ten grondslag te leggen aan de boeteoplegging. Zo wordt de bevinding dat door de stichting in januari 2021 bijna 500 uur en in april 2021 bijna 370 uur te veel in rekening is gebracht in het primaire besluit wel genoemd, maar uiteindelijk niet expliciet betrokken bij de vaststelling van de overtreding van artikel 35, eerste lid aanhef en onder b, van de Wmg. Evenmin wordt daarbij betrokken dat uit de planning en (op enkele dagen na) uit de rapportage volgt dat alle cliënten gedurende alle dagen van de maand (inclusief weekenden en zonder uitzonderingen) zorg ontvingen van dezelfde medewerker. Dit laat echter onverlet dat de NZa bij de boeteoplegging heeft vastgesteld dat, gelet op het aantal gewerkte uren, in feite een hoger uurtarief in rekening is gebracht. De rechtbank acht het aannemelijk dat hierbij toch de problematiek van spookfacturen een rol van betekenis heeft gespeeld. Bij haar besluitvorming heeft de NZa namelijk wel betrokken dat de bestuurder heeft verklaard dat de stichting declareerde aan de hand van de machtiging en dat blijkbaar niet is gedeclareerd aan de hand van het aantal verantwoorde uren. En op basis van het aantal verantwoorde uren, afgezet tegen het aantal gedeclareerde uren, heeft de NZa het uurtarief vastgesteld. Daaruit lijkt dus te volgen dat uren zijn gedeclareerd voor niet verleende zorg. In randnummers 3.6 en 3.15 van het verweerschrift heeft de NZa ook aangegeven dat de bevindingen naar de kern genomen erop neerkomen dat de stichting zorg heeft gedeclareerd die (aantoonbaar) niet is geleverd.

26.4. Ter zitting heeft de NZa in dit verband het standpunt ingenomen dat zij bij nader inzien meent dat artikel 35, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wmg zich er niet tegen verzet dat een overtreding wordt vastgesteld die eruit bestaat dat een te hoog uurtarief is gehanteerd, wanneer het totaal in rekening gebrachte bedrag wordt gedeeld door de wel geleverde zorg. Dit standpunt volgt de rechtbank niet. In de brief van de minister voor Medische Zorg en Sport van 2 juli 2019 (Kamerstukken I 2018/19, 33 980, M) is op blz. 2 het volgende vermeld:

“Het wetsvoorstel regelde de bevoegdheid van de NZa om bestuursrechtelijk op te treden tegen declaraties voor niet geleverde zorg (spooknota’s). De NZa kan op basis van de huidige regels alleen optreden tegen het onjuist declareren van geleverde zorg. De intrekking van het wetsvoorstel heeft tot gevolg dat tegen spooknota’s alleen via het commune strafrecht (valsheid in geschrifte, oplichting etc.) kan worden opgetreden.”

Indien dit standpunt van de NZa zou worden gevolgd, dan zou in weerwil van de intrekking van het onder 25.1 genoemde wetsvoorstel toch feitelijk door de NZa opgetreden kunnen worden tegen spooknota’s voor deels niet geleverde zorg, terwijl de uitdrukkelijke wil van het kabinet is geweest om bij nader inzien uitsluitend handhaving via het strafrecht mogelijk te maken. De ruime uitleg die de NZa thans wil geven aan artikel 35, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wmg komt daarom naar het oordeel van de rechtbank in strijd met het in artikel 7, eerste lid, van het EVRM en artikel 5:4, tweede lid, van de Awb besloten liggende legaliteitsbeginsel.

26.5. Daar komt bij dat de bevinding van de NZa dat in afwijking van het zorgplan alleen in de ochtenduren zorg is geleverd, zowel medebepalend is geweest voor de vaststelling van de overtreding van artikel 35, eerste lid aanhef en onder b, van de Wmg als voor de vaststelling van de overtreding van artikel 36 van de Wmg. Uit een oogpunt van evenredigheid acht de rechtbank het onwenselijk om die omstandigheid zowel ten grondslag te leggen aan de overtreding van artikel 35 als aan de overtreding van artikel 36 van de Wmg. Vanwege het ontbreken van de bevoegdheid om een bestuurlijke boete op te leggen wegens spooknota’s ligt het in de rede dat deze omstandigheden uitsluitend worden betrokken bij de vaststelling dat de administratie ontoereikend is geweest en niet bij de vraag of de facturering in strijd was met de wet.

26.6. Gelet op wat hiervoor is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat de boeteoplegging voor zover die is gebaseerd op overtreding van artikel 35, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wmg geen stand kan houden.

Lex certabeginsel, onderscheid verpleging en verzorging

27.1. Over het betoog van eiseressen dat de NZa ten aanzien van het verkeerde uurtarief niet tot handhaving had kunnen overgaan, omdat toepassing van artikel 35, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wmg in verbinding met de toepasselijke tariefbeschikking in strijd komt met het lex certabeginsel, overweegt de rechtbank als volgt.

27.2. De vergelijking die eiseressen trekken (zie hiervoor onder 19) met een uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 7 juni 2022 over een andere boetezaak van de NZa (ECLI:NL:CBB:2022:298) gaat niet op. In die zaak was het College van oordeel dat het opleggen van een bestuurlijke boete aan een zorgaanbieder wegens (gesteld) onwettige declaraties in strijd was met het lex certabeginsel, omdat niet kon worden gezegd dat de invulling van de wettelijke bepaling die zou zijn overtreden, over de betreffende periode voldoende duidelijk, bepaald en kenbaar was. Daardoor was het voor de zorgaanbieder onvoldoende duidelijk welke prestatie moest worden gedeclareerd. Het ging daarbij om een medisch verschil van inzicht over de diagnose en behandeling van patiënten die langdurig, dat wil zeggen langer dan zes maanden, lichamelijke klachten hadden die verband hielden met werk- of privéstress (“burn-out”) en daarom was niet duidelijk wanneer sprake was van een “ongedifferentieerde somatoforme stoornis” waarvoor de behandeling voor vergoeding in aanmerking komt. In de voorliggende zaak is – anders dan eiseressen stellen – geen sprake van een situatie waarbij het onderscheid tussen verpleging en verzorging niet duidelijk is, en is dus geen sprake van een onvoldoende duidelijke, bepaalde en kenbare wettelijke bepaling. De rechtbank legt hierna uit waarom.

27.3. Uit de op artikel 50 van de Wmg gebaseerde Prestatie- en tariefbeschikking verpleging en verzorging REG-21607-01 (geldend van 1 januari 2021 tot 1 januari 2022) volgt dat voor de prestatie persoonlijke verzorging maximaal een uurtarief van € 58,74 in rekening kan worden gebracht en dat voor de prestatie verpleging maximaal een uurtarief van € 76,39 in rekening kan worden gebracht. Op grond van artikel 57 van de Wmg heeft de NZa met het oog op het uitoefenen van de bevoegdheid om tarieven vast te stellen en het uitoefenen van de bevoegdheid tot het vaststellen van prestatiebeschrijvingen de Beleidsregel verpleging en verzorging BR/REG-20109 (geldend van 1 januari 2020 tot 1 januari 2022) vastgesteld. In die beleidsregel is omschreven welke prestaties worden onderscheiden. Daarin wordt net als in de Prestatie- en tariefbeschikking verpleging en verzorging REG-21607-01 een onderscheid gemaakt tussen verpleging en verzorging en wordt omschreven wat beide prestaties inhouden. Beide vormen van zorg worden verleend door verpleegkundigen en in de beschrijving van de prestaties zit gedeeltelijk een overlap, maar uit de beschrijving in de beleidsregel volgt voorts dat verpleging zich vooral onderscheidt van verzorging doordat het eerste tevens het volgende inhoudt: “Deze verpleging houdt verband met de behoefte aan geneeskundige zorg of een hoog risico daarop. Observatie/monitoring, de met verpleging vervlochten persoonlijke verzorging en begeleiding – waaronder hulp bij chronische gezondheidszorgproblemen en/of complexe zorgvragen – vallen ook onder deze prestatie.”

27.4. Naar het oordeel van de rechtbank was met het gemaakte onderscheid in de tariefbeschikking en de beleidsregel en de geciteerde omschrijving voldoende kenbaar dat beide prestaties niet inwisselbaar waren en dat het de stichting niet vrijstond uit te gaan van het hogere tarief voor verpleging, terwijl in de door de stichting verstrekte rapportages geen melding wordt gemaakt van het uitvoeren van verpleegkundige verrichtingen. De NZa heeft in dit verband voor januari 2021 in 10 dossiers en voor april 2021 in 9 dossiers een overtreding vastgesteld, wat inhoudelijk niet is weersproken. Daarmee staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat de stichting artikel 35, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wmg niet heeft nageleefd en dat dit een beboetbare overtreding oplevert omdat geen sprake is van strijd met het in artikel 7, eerste lid, van het EVRM en artikel 5:4, tweede lid, van de Awb besloten liggende lex certabeginsel. De rechtbank voegt hier aan toe dat, voor zover eiseressen betogen dat de overtreding niet onomstotelijk is vastgesteld, de in artikel 6, tweede lid, van het EVRM neergelegde onschuldpresumptie niet met zich brengt dat de NZa moet bewijzen dat de zorg niet in overeenstemming met het zorgplan is verricht. De NZa mag naar het oordeel van de rechtbank afgaan op de door de stichting verstrekte rapportages. De NZa kan immers niet bewijzen dat iets niet heeft plaatsgevonden. Het is aan de zorgaanbieder om aan de hand van de administratie inzichtelijk te maken welke zorg is geboden (zie ook de overweging hierna).

https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:RBROT:2024:11232