Was het onderzoek naar de telefoongesprekken zorgvuldig?

16.1.

[eiseres] stelt zich op het standpunt dat het bewijs op onzorgvuldige wijze is geselecteerd. Volgens [eiseres] moet de ACM de overtreding aantonen en werkt twijfel in het voordeel van [eiseres]. De ACM moet daarom uitputtend onderzoek doen. De ACM heeft echter de overgrote meerderheid van de gesprekken inhoudelijk niet beoordeeld. Het is volgens [eiseres] zeker niet uitgesloten dat juist in de onvolledige verkoopgesprekken (bijvoorbeeld gesprekken die niet tot een verkoop hebben geleid), consumenten wel goed zijn geïnformeerd. Door het enkel betrekken van telefoongesprekken die wel tot een verkoop hebben geleid, heeft de ACM niet een zo volledig mogelijk onderzoek verricht. De ACM had ook belgesprekken moeten en kunnen opvragen bij de callcenters.

16.2.

De aan de rechtspraak rond artikel 6, tweede lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden ontleende bewijsregels dat de bewijslast op de ACM rust en twijfel in het voordeel van [eiseres] dient uit te pakken (bijv. ECLI:NL:RVS:2017:1818) strekken niet tot het door [eiseres] beoogde resultaat. Het staat de toezichthouder vrij om aan de hand van een beperkt aantal belgesprekken vast te stellen of een handelaar een overtreding heeft begaan (bijv. ECLI:NL:CBB:2014:25, punt 3.6). Aan de hand van een aantal dossiers of belgesprekken kan dan worden onderzocht of sprake is geweest van een vaste gedragslijn die een oneerlijke handelspraktijk oplevert. Indien [eiseres] meent dat de beluisterde belgesprekken geen juist beeld geven van de handelwijze van [eiseres] en de door haar ingeschakelde intermediair(s) ligt het op haar weg met ontlastend bewijs te komen (nogmaals ECLI:NL:CBB:2014:25, punt 3.6). [eiseres] had de mogelijkheid om ook andere dan de door de ACM geselecteerde gesprekken te beluisteren en te wijzen op verkoopgesprekken waarin geen sprake is van de misleidende omissies die de ACM heeft vastgesteld. Over de belscripts van andere callcenters merkt de ACM op dat daar nadrukkelijk om is gevraagd, maar dat [eiseres] deze niet heeft overgelegd omdat deze er niet zouden zijn. Van de ACM kan niet worden verlangd dat zij in weerwil hiervan onderzoek verricht. De rechtbank voegt hier aan toe dat ook uit de vele klachten het beeld naar voren komt dat de callcenters die namens [eiseres] klanten wierven zich op grote schaal schuldig hebben gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken.

[…]

21.3.

Vaststaat dat [eiseres] handelaar is als bedoeld in artikel 8.8 van de Whc in verbinding met artikel 6:193a, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW. Het ligt op de weg van een professionele marktpartij als [eiseres] om zich op de hoogte te stellen van de geldende wet- en regelgeving, zich daarnaar te gedragen en zich terdege te informeren over de daaruit voortvloeiende beperkingen waaraan haar gedrag is onderworpen (vgl. ECLI:NL:CBB:2020:419, 6.2). Deze zorgplicht – en dit ligt ook besloten in de definitie van handelaar – brengt ook met zich dat [eiseres] ervoor dient te zorgen dat tussenpersonen die zij inschakelt in haar verkoopprocessen zich houden aan de toepasselijke wetgeving en dat zij dient te voorkomen dat die tussenpersonen zich in haar naam schuldig maken aan oneerlijke handelspraktijken. De rechtbank acht voor de toerekening daarom met name van belang of [eiseres] de gedragingen door de intermediair (en haar medewerkers) en de door de intermediair ingeschakelde callcenters (en hun medewerkers) gelet op de feitelijke gang van zaken heeft aanvaard, waaronder mede begrepen is het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging.

21.4.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiseres] onvoldoende toezicht gehouden op de naleving van de Whc door de intermediair (en haar callmedewerkers) en de door haar ingeschakelde callcenters (en hun callmedewerkers). De ACM heeft er in dit verband terecht op gewezen dat sprake was van een handelspraktijk waarbij structureel consumenten essentiële informatie werd onthouden en waarbij zij bewust werden misleid door de verschillende callmedewerkers. [eiseres] was hiervan op de hoogte of had hiervan op de hoogte kunnen zijn, want zij ontving gedurende de gehele onderzoeksperiode voortdurend klachten. [eiseres] heeft gedurende de onderzoeksperiode weliswaar tweemaal de overeenkomsten met de intermediair aangepast, maar zij heeft eerst na afloop van de onderzoeksperiode actie ondernomen door op meer indringende wijze aan te sturen op naleving door de door haar inschakelde verkoopkanalen.

21.5.

Verder is de rechtbank van oordeel dat het verkoopproces, althans het uitbesteden daarvan een onderdeel vormt van de bedrijfsvoering van [eiseres]. Inherent aan de bedrijfsvoering van energieleveranciers is dat zij klanten zullen moeten werven. De enkele omstandigheid dat [eiseres] dit aspect van haar bedrijfsvoering heeft uitbesteed, maakt niet dat de gedraging niet past binnen de normale bedrijfsvoering of taakuitoefening van de rechtspersoon. Daar komt bij dat evident is dat de gedraging de rechtspersoon dienstig is geweest, zoals [eiseres] ook min of meer heeft erkend. De groei van haar marktaandeel heeft plaatsgevonden dankzij de door [eiseres] ingeschakelde intermediair. Dit betekent dat ten minste drie van de van de onder a tot en met d vermelde Drijfmestcriteria zijn vervuld. Naar het oordeel van de rechtbank zijn hiermee in dit geval voldoende omstandigheden komen vast te staan om de gedragingen aan [eiseres] toe te rekenen.

https://uitspraken.rechtspraak.nl/#!/details?id=ECLI:NL:RBROT:2023:7534