5. De inspecteur heeft gesteld dat het aan (voorwaardelijk) opzet dan wel grove schuld van belanghebbende als medepleger dan wel als feitelijk leidinggever dan wel als medeplichtige dan wel als doen pleger is te wijten dat te weinig vennootschapsbelasting is geheven als bedoeld in artikel 67e van de AWR. Volgens de inspecteur wist [naam 4] (in dienstbetrekking van belanghebbende) – later is door de inspecteur daaraan toegevoegd dat ook belanghebbende zelfstandig wist – dat de feitelijke leiding van [B.V. 2] niet was gelegen op Curaçao maar in Nederland. Voorts wisten [naam 4] en belanghebbende dat [B.V. 2] door geen aangifte vennootschapsbelasting in Nederland te doen, een fiscaal delict pleegde. Voorts heeft belanghebbende de constructie geadviseerd, opgezet, geïmplementeerd en uitgevoerd en heeft zich nadrukkelijk bemoeid met de rechtshandelingen en bestuursbeslissingen van [B.V. 2] . Dat er geen contractuele relatie bestond tussen belanghebbende en [B.V. 2] is volgens de inspecteur niet van belang.

Concreet stelt de inspecteur dat belanghebbende verwijtbaar heeft gehandeld want:

1. belanghebbende had haar invloed moeten aanwenden om ervoor te zorgen dat [B.V. 2] zou verzoeken om uitreiking van aangiftebiljetten vennootschapsbelasting; en
2. dat bij gebrek daaraan belanghebbende zelf op andere wijze bij de Nederlandse belastingdienst kenbaar had moeten maken dat [B.V. 2] vennootschapsbelasting verschuldigd was; en
3. dat bij het uitblijven van een verzoek om uitreiking van aangiftebiljetten, terwijl belanghebbende wist dat [B.V. 2] daartoe gehouden was, belanghebbende haar relatie met [B.V. 2] , [B.V. 1] en de [bedrijf] had moeten verbreken.

5.1.

5.2.Om redenen van procesefficiëntie behandelt de rechtbank de hiernavolgende beroepsgrond als eerst. De rechtbank stelt voorop dat de inspecteur van mening is dat de vestigingsplaats van [B.V. 2] in Nederland is gelegen. De vraag waar [B.V. 2] is gevestigd moet naar de omstandigheden worden beoordeeld (artikel 4, eerste lid, van de AWR). Daarbij geldt volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad als uitgangspunt dat de werkelijke leiding van het lichaam bij zijn bestuur berust, en dat de vestigingsplaats van een lichaam overeenkomt met de plaats waar dit bestuur zijn leidinggevende taak uitoefent. Wanneer echter aannemelijk is dat de werkelijke leiding van het lichaam door een ander wordt uitgeoefend dan dat bestuur, kan er aanleiding zijn als vestigingsplaats van het lichaam aan te merken de plaats van waaruit die ander de leiding uitoefent.4 Onder de plaats van werkelijke leiding moet worden verstaan de plaats waar de kernbeslissingen met betrekking tot de activiteiten van het lichaam worden genomen, waar de eindverantwoordelijkheid voor deze beslissingen wordt gedragen en van waaruit in voorkomende gevallen instructie wordt gegeven aan de binnen het lichaam werkzame personen. Wie de dagelijkse leiding heeft bij de uitvoering van een en ander is voor de bepaling van de plaats van leiding en bestuur van een lichaam niet van betekenis.5

5.3.Bij de beantwoording van de vraag of het bewijs met betrekking tot een bestanddeel van een beboetbaar feit, zoals in dit geval opzet dan wel grove schuld, is geleverd, dienen de waarborgen in acht te worden genomen die de belanghebbende kan ontlenen aan artikel 6, lid 2, van het Europees verdrag van de rechten van de mens (EVRM). Die waarborgen brengen onder meer mee dat de bewijslast op de inspecteur rust en dat de belanghebbende in geval van twijfel het voordeel van die twijfel moet worden gegund. Dit betekent dat de aanwezigheid van een bestanddeel van een beboetbaar feit alleen kan worden aangenomen als de daarvoor vereiste feiten en omstandigheden buiten redelijke twijfel zijn komen vast te staan. Deze maatstaf stemt overeen met de in fiscale wetgeving voorkomende formulering “doen blijken”, die inhoudt dat de desbetreffende feiten en omstandigheden overtuigend moeten worden aangetoond.6

5.4.Niet in geschil is dat belanghebbende [cliënt] heeft voorzien van belastingadvies waarna [cliënt] initiatief heeft genomen tot het oprichten van [B.V. 2] . Het belastingadvies zelf behoort niet tot de gedingstukken. Wel staat tussen partijen vast dat uitvoering van dit belastingadvies de door belanghebbende geschetste belastinggevolgen zou hebben wanneer [B.V. 2] – [B.V. 2] bestond ten tijde van het geven van het belastingadvies nog niet – vanuit fiscaal oogpunt op Curaçao gevestigd zou zijn en feitelijk geleid zou worden op Curaçao. Nederland zou dan niet heffingsbevoegd zijn ten aanzien van de winsten van [B.V. 2] . Waar het volgens de inspecteur ‘mis’ is gegaan betreft de implementatie van het belastingadvies en dat [B.V. 2] in weerwil van het belastingadvies feitelijk vanuit Nederland zou zijn geleid. [B.V. 2] heeft dan haar fiscale vestigingsplaats (ook) in Nederland en was dus wel voor de vennootschapsbelasting belastingplichtig in Nederland.

5.5.De rechtbank is van oordeel dat de inspecteur niet in zijn bewijslast is geslaagd ten aanzien van het gestelde (voorwaardelijk) opzettelijk dan wel grofschuldig handelen van belanghebbende. In de uitspraak van deze rechtbank van vandaag is geoordeeld – in die procedure – dat het door de inspecteur gestelde (kern)feit dat de feitelijke leiding van [B.V. 2] vanuit Nederland werd uitgeoefend niet buiten redelijke twijfel is komen vast te staan. Naar het oordeel van de rechtbank is dat ook zo in deze procedure: de inspecteur heeft de feiten ten grondslag liggende aan zijn verwijt aan belanghebbende dat zij wist dat de feitelijke leiding van [B.V. 2] in Nederland zou zijn uitgeoefend en [B.V. 2] een fiscaal delict pleegde niet overtuigend aangetoond. In dat geval dient aan belanghebbende het voordeel van die twijfel te worden gegund in het kader van de beoordeling van de rechtmatigheid van de boete.

5.6.Hetzelfde geldt voor het verwijt van grove schuld. De inspecteur heeft met de feiten dat belanghebbende in 2010 en 2011 betrokken was bij de implementatie van de structuur en vervolgens in 2016 is ingeschakeld om vragen van de inspecteur te beantwoorden, niet overtuigend aangetoond dat belanghebbende grofschuldig betrokken was bij het niet doen van aangifte voor de vennootschapsbelasting over 2013 door [B.V. 2] in Nederland. Niet is overtuigend komen vast te staan dat de feitelijke leiding van [B.V. 2] vanaf 2011 in Nederland werd uitgeoefend en ook niet dat [belanghebbende] zodanige aanwijzingen had dat de feitelijke leiding wel in Nederland zou kunnen zijn uitgeoefend, dat zij nader onderzoek had moeten doen, nog los bezien van de vraag of het niet doen van nader onderzoek in dat geval, gelet op de specifieke feiten en omstandigheden, kan leiden tot beboetbaar handelen van [belanghebbende] .

5.7.De rechtbank acht het daarom niet buiten redelijke twijfel dat belanghebbende met (voorwaardelijk) opzet, dan wel grofschuldig, beboetbaar heeft gehandeld en zal de boete daarom vernietigen. Dit betekent dat de overige beroepsgronden van belanghebbende geen behandeling meer behoeven.