6. Heeft verweerder de werkzaamheden stil kunnen leggen?

6.1

Verweerder is alleen bevoegd tot het terstond toepassen van bestuursdwang, wanneer sprake is van een overtreding1 en wanneer de situatie zo spoedeisend is dat een besluit niet kan worden afgewacht.2 Dit moet worden beoordeeld naar het moment van het toepassen van de bestuursdwang en op basis van de dan bekende kennis en de dan ter beschikking staande gegevens.3

6.2

Voor beantwoording van de vraag of verweerder bevoegd was om bestuursdwang toe te passen, is volgens de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) niet van belang of verzoeker overtreder is en in hoeverre de overtreding aan het college verweten kan worden. Dit is slechts van belang voor de vraag of verzoeker de kosten voor de uitvoering van de bestuursdwang moet betalen, aangezien die kosten slechts op de overtreder kunnen worden verhaald4 en het ontbreken van alle verwijtbaarheid een reden kan zijn dat de kosten redelijkerwijs niet op de overtreder kunnen worden verhaald.5

Beschermingsregime rugstreeppad in de Wnb

6.3

In artikel 3.5 van de Wnb staat dat dat het verboden is in het wild levende dieren van soorten genoemd in bijlage IV, onderdeel a, bij de Habitatrichtlijn in hun natuurlijk verspreidingsgebied opzettelijk te doden, vangen of verstoren. Ook is het verboden om de voortplantingsplaatsen of rustplaatsen te beschadigen of te vernielen. De rugstreeppad (bufo calamita) staat in die bijlage genoemd. Verweerder heeft overtreding van deze bepaling niet aan de stillegging ten grondslag kunnen leggen, omdat in het plangebied geen rugstreeppadden zijn waargenomen. Gelet daarop heeft verweerder gekozen voor handhaving van de zorgplicht uit artikel 1.11 van de Wnb.

Toetsingskader zorgplicht artikel 1:11 van de Wnb

6.4

Een ieder neemt op grond van artikel 1.11, eerste lid, van de Wnb voldoende zorg in acht voor Natura 2000-gebieden, bijzondere nationale natuurgebieden en voor in het wild levende dieren en planten en hun directe leefomgeving. De zorg houdt volgens het tweede lid in elk geval in dat een ieder die weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat door zijn handelen of nalaten nadelige gevolgen kunnen worden veroorzaakt voor (o.a.) in het wild levende dieren:

1. dergelijke handelingen achterwege laat, dan wel,
2. indien dat achterwege laten redelijkerwijs niet kan worden gevergd, de noodzakelijke maatregelen treft om die gevolgen te voorkomen, of
3. voor zover die gevolgen niet kunnen worden voorkomen, deze zoveel mogelijk beperkt of ongedaan maakt.

6.5

Het uitgangspunt van de zorgplicht is volgens de memorie van toelichting bij de Wnb6 dat burgers, ondernemers en overheden alle handelingen die nadelige gevolgen kunnen hebben voor in het wild levende dieren en hun directe leefomgeving achterwege laten. Dat brengt met zich dat degene die een bepaalde handeling wil verrichten die gevolgen voor natuurwaarden zou kunnen hebben zich daaraan voorafgaand op de hoogte stelt van de aanwezige natuurwaarden, de kwetsbaarheid ervan en de mogelijke gevolgen daarvoor van zijn handelen. Zo nodig raadpleegt hij een ecoloog. Alleen als het achterwege laten van de handeling redelijkerwijs niet kan worden gevergd, kan betrokkene de handeling toch verrichten. Dan zal hij evenwel alle noodzakelijke maatregelen moeten treffen die in redelijkheid van hem kunnen worden verlangd om nadelige gevolgen te voorkomen en bij de daadwerkelijke verrichting steeds alert moeten zijn op het daadwerkelijk achterwege blijven van de gevolgen. Als nadelige gevolgen niet zijn te voorkomen, moet hij maatregelen treffen om deze gevolgen zoveel mogelijk te beperken of – voor zover toch schade optreedt – ongedaan te maken. Als hij voor de afweging ten aanzien van de te treffen maatregelen niet over de nodige deskundigheid beschikt, zal hij een beroep op de deskundigheid van anderen moeten doen.

6.6.

Uit de memorie van toelichting blijkt daarnaast dat zelfstandige handhaving van de bepaling mogelijk is. Handhaving geschiedt bestuursrechtelijk, door inzet van de instrumenten van de last onder dwangsom of bestuursdwang. Komt degene die een handeling verricht de zorgplicht niet na, dan biedt de zorgplicht de nodige handvatten voor het bevoegd gezag om op te treden, ook al is de norm open geformuleerd en niet vervat in precieze verboden. Het gaat hierbij in beginsel om dieren of planten van soorten die buiten één van de specifieke regimes vallen van hoofdstuk 3 van de Wnb. Handhaving is in ieder geval mogelijk in kennelijke gevallen van onzorgvuldig handelen, bijvoorbeeld als de betrokkene zonder zich op de hoogte te stellen van de aanwezige planten en dieren in een natuurterrein graafwerkzaamheden of houtkap verricht en daar in het wild levende dieren doodt of zeldzame planten vernietigt. Ook in op voorhand wellicht minder duidelijke gevallen is evenwel handhaving mogelijk: de instrumenten van bestuurlijke handhaving bieden het bestuursorgaan de mogelijkheid om verder te concretiseren wat van de betrokken burger, ondernemer of andere overheid in het licht van de zorgplicht in het desbetreffende concrete geval wordt verlangd. Het bestuursorgaan zal bij activiteiten of projecten met mogelijk nadelige gevolgen de initiatiefnemer uitnodigen voor overleg om met elkaar vast te stellen of het project of de activiteit op de betrokken locatie redelijkerwijs nodig is en, als dat het geval is, om af te spreken welke concrete maatregelen zullen worden getroffen om schade te voorkomen, te beperken of ongedaan te maken. Werkt de betrokkene niet mee dan kan – eventueel na een waarschuwing – een last worden afgegeven waarin concreet staat aangegeven wat van hem wordt verlangd op straffe van verbeurte van een dwangsom dan wel inzet van bestuursdwang. Deze last kan inhouden dat de werkzaamheden of activiteiten worden stilgelegd of dat bepaalde maatregelen worden getroffen om schade te voorkomen, te beperken of ongedaan te maken. Heeft de betrokkene de schade al aangericht, dan kan worden gelast om herstelwerkzaamheden ten behoeve van het leefgebied van een of meer

bepaalde soorten te verrichten.

6.7

Uit de memorie van toelichting7 blijkt verder dat de zorgplicht van ondersteunende betekenis is voor soorten die op grond van de Habitatrichtlijn beschermd moeten worden, zoals de rugstreeppad. Het is volgens diezelfde parlementaire geschiedenis in principe voldoende dat wordt voldaan aan de vereisten van dat specifieke beschermingsregime, in dit geval artikel 3.5 van de Wnb. De toegevoegde waarde van de zorgplicht is er volgens de memorie van toelichting voor de bescherming van deze soorten in gelegen dat ook bij de voorbereiding van handelingen al de nodige zorgvuldigheid in acht moet worden genomen en dat ook bij de daadwerkelijke verrichting van de handeling steeds alertheid is geboden om nadelige effecten te zoveel mogelijk te voorkomen. In de tweede plaats kan zij onder omstandigheden worden gebruikt voor preventief handhavend optreden, waarmee overtreding van verbodsbepalingen wordt voorkomen. Wanneer bijvoorbeeld door een handelen of nalaten van een initiatiefnemer nadelige gevolgen kunnen worden veroorzaakt voor beschermde soorten, kan door inzet van het instrument van de last onder dwangsom of bestuursdwang handhavend worden opgetreden, terwijl er nog geen sprake is van overtreding van de voor die soorten geldende verbodsbepalingen.

Beoordeling

6.8

In dit geval heeft verweerder de zorgplicht gebruikt om preventief handhavend op te treden tegen handelen van verzoeker (grondwerkzaamheden) dat volgens verweerder nadelige gevolgen kan veroorzaken voor de rugstreeppad, om overtreding van artikel 3.5 van de Wnb te voorkomen.

6.9

De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder op 8 november 2022 redelijkerwijs terecht heeft vastgesteld dat sprake was van een overtreding van de zorgplicht uit artikel 1.11 van de Wet natuurbescherming. Verweerder heeft echter redelijkerwijs niet kunnen besluiten tot het terstond stilleggen van de werkzaamheden.

6.10

Uit de overgelegde stukken blijkt dat verzoeker en de derde partij zich er voorafgaand aan de werkzaamheden van bewust waren dat de werkzaamheden gevolgen zouden kunnen hebben voor natuurwaarden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hebben verzoeker en de derde partij de zorgplicht voorafgaand aan de werkzaamheden echter onvoldoende in acht genomen. Ten aanzien van plangebied bedrijventerrein [naam bedrijventerrein] is slechts één ecologisch onderzoek gedaan, welk onderzoek heeft geresulteerd in de ecologische vrijgave. In de inleiding van dat stuk staat dat het een kort onderzoek betreft naar de aanwezigheid van beschermde plant- en diersoorten en dat kort voor de start van de werkzaamheden heeft plaatsgevonden. Ten aanzien van dit plangebied is geen specifieke quickscan en eventueel nader onderzoek vastgesteld. De quickscan, het nader onderzoek en de memo die door verzoeker zijn overgelegd acht de voorzieningenrechter niet relevant, omdat die zien op plangebied [naam wijk]. Gelet daarop is niet gebleken dat gedurende langere tijd voorafgaand aan de werkzaamheden ecologisch onderzoek is verricht door verzoeker en de derde partij om zich op de hoogte te stellen van de aanwezige natuurwaarden, de kwetsbaarheid ervan en de mogelijke gevolgen die de werkzaamheden daarop zouden kunnen hebben. De voorzieningenrechter acht één kort ecologisch onderzoek dat is gebaseerd op één schouw op 24 augustus 2022 onvoldoende om daar zicht op te kunnen krijgen. Uit de ecologische vrijgave blijkt verder dat de kans bestaat dat rugstreeppadden zitten ingegraven in hopen grond op het depot, maar dat die kans klein wordt geacht. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter brengt de zorgplicht met zich mee dat redelijkerwijs van verzoeker en de derde partij verlangd kon worden dat zij gelet op de uitkomst van het ecologisch onderzoek maatregelen zouden treffen ter bescherming van de rugstreeppad bij de uitvoering van de werkzaamheden en dat zij bij de werkzaamheden steeds alert zouden zijn op het daadwerkelijk achterwege blijven van nadelige gevolgen voor eventueel aanwezige rugstreeppadden. De voorzieningenrechter ziet in de stukken geen ecologisch werkplan waarin dergelijke maatregelen zijn vastgelegd. Er is ook niet vastgelegd dat en op welke wijze uitvoering van dergelijke maatregelen gemonitord wordt door een ecoloog tijdens de uitvoering van de werkzaamheden.

6.11

Het voorgaande betekent dat verweerder bevoegd was om handhavend op te treden tegen overtreding van de zorgplicht uit artikel 1.11 van de Wnb. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder gelet op de memorie van toelichting redelijkerwijs niet kunnen besluiten tot het terstond stilleggen van de werkzaamheden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter was ten tijde van de stillegging geen sprake van een kennelijk geval van onzorgvuldig handelen zoals omschreven in de memorie van toelichting. Omdat verzoeker wel een ecologische vrijgave had verricht en uit die vrijgave was gebleken dat de kans klein was dat de rugstreeppad in het gebied aanwezig was, kon op dat moment hoogstens worden gesproken over een minder duidelijk geval. In dergelijke gevallen gaat de wetgever ervanuit dat eerst overleg plaatsvindt en dat pas als dat overleg niet tot een bevredigd resultaat leidt, wordt overgegaan tot sancties. Gelet daarop heeft verweerder redelijkerwijs niet kunnen besluiten tot het terstond stilleggen van de werkzaamheden, maar had verweerder in overleg moeten treden met verzoeker en de derde partij om af te spreken welke concrete maatregelen getroffen konden worden om ervoor te zorgen dat de zorgplicht alsnog in acht werd genomen bij de uitvoering van de werkzaamheden.

https://uitspraken.rechtspraak.nl/#!/details?id=ECLI:NL:RBZWB:2023:1244