Beroep op het evenredigheidsbeginsel

9. Eiseres betoogt dat het college in strijd met het evenredigheidsbeginsel heeft gehandeld door handhavend op te treden tegen het gebruik dat zij en haar echtgenoot maken van de loods. Zij voert daartoe in de eerste plaats aan dat de huidige situatie al 40 jaar bestaat onder het toeziend oog van de gemeente. Het college wist al die tijd van het bestaan van een zwembad in de loods en kennelijk bestonden er geen bezwaren tegen het recreatieve gebruik. In een controlerapport uit 1985 is zelfs opgemerkt dat een recreatieve bestemming de beste optie voor de loods zou zijn. Nadien is niet gehandhaafd. Volgens de zoon van eiseres was het bestaan van het zwembad bij veel inwoners en binnen de gemeente bekend en heeft ook een raadslid in het zwembad gezwommen. Hierdoor is eiseres ervan uitgegaan dat de situatie werd gedoogd en sinds 1985 sprake is van toegestaan gebruik. Verder wordt de woon- en leefomgeving niet aangetast en er is geen sprake van gevaar voor precedentwerking, aldus eiseres. Gezien de hoge leeftijd van haar echtgenoot (85 jaar), die op advies van de gemeente regelmatig gebruik maakt van het zwembad, kan het college in dit specifieke geval het persoonsgebonden overgangsrecht kan toepassen, aldus eiseres.

9.1Het college wijst op het algemeen belang bij handhaving van regels en vindt dat er geen bijzondere omstandigheden aanwezig zijn om van handhavend optreden af te zien.
Het verwijst voor dat laatste standpunt naar een rapport van 29 november 1985 en de uitspraak van de Afdeling rechtspraak van 23 augustus 1989. Daaruit blijkt dat de loods destijds in overeenstemming met de agrarische bestemming werd gebruikt. Het college heeft nooit geweten dat het bestemmingsplan daarna weer werd overtreden. Uit het rapport blijkt verder niet dat vanuit het toenmalige college geen overwegende bezwaren bestonden tegen de recreatieve bestemming. Tot slot wijst het college op de toezegging van de wethouder aan de raad dat handhavend zal worden opgetreden.

9.2Op grond van de rechtspraak van de Afdeling over de beginselplicht tot handhaving slaagt het betoog van eiseres niet. Het gebruik van een loods met een omvang van 600 m2 voor woondoeleinden in strijd met de daaraan gegeven bedrijfsbestemming is volgens die rechtspraak geen overtreding van geringe aard en ernst.7 Verder wisten eiseres en haar echtgenoot dat het gebruik niet door de gemeente was toegestaan. Aan hen is uitdrukkelijk alleen een bouwvergunning verleend voor de bouw van een loods voor de verwerking van tuinbouwproducten. Dat het college gedurende een reeks van jaren niet handhavend heeft opgetreden, betekent niet dat zij er vanuit mochten gaan dat de overtreding was gelegaliseerd of door de gemeente werd toegestaan. Bovendien hebben zij al die tijd gebruik kunnen maken van de loods voor privé- of woondoeleinden zonder dat dit was toegestaan. Tot slot heeft het college opgetreden in het algemeen belang dat bestaat bij handhaving.

9.3Op het opleggen van een last onder dwangsom is daarnaast de rechtspraak van de Afdeling over de evenredigheid van toepassing.8 Op grond van de wet is het opleggen van een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom namelijk een bevoegdheid van het college en geen verplichting. De plicht die in beginsel bestaat om te handhaven is ontwikkeld in de rechtspraak van de Afdeling.9 Het college is daarom terecht bij de last onder dwangsom en het bestreden besluit aan de hand van de rechtspraak van de Afdeling over de evenredigheid nagegaan of het opleggen van de last noodzakelijk, geschikt en evenredig is.

9.4Aan de hand van deze rechtspraak van de Afdeling over de evenredigheid komt de voorzieningenrechter in dit geval echter tot het oordeel dat de last onder dwangsom, ook na de aanpassing daarvan bij het bestreden besluit, onevenredig nadelige gevolgen heeft voor eiseres en haar echtgenoot. Daartoe overweegt hij als volgt.

9.5Het standpunt van het college dat de last, zoals die is omschreven bij het bestreden besluit, op zichzelf een geschikt en noodzakelijk middel is om de overtreding te beëindigen, is terecht. Met de last kan de overtreding namelijk worden beëindigd, terwijl tijdens de voorbereiding van de last niet is gebleken dat eiseres de overtreding uit zichzelf wilde beëindigen.

9.6De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat de last onevenredige gevolgen heeft voor eiseres en met name voor haar echtgenoot omdat de last strekt tot beëindigding van het gebruik van het zwembad. Uiteindelijk komt het beroep dat eiseres doet op de evenredigheid – en deze zaak – alleen neer op de vraag of haar echtgenoot in het zwembad mag blijven zwemmen totdat hij niet meer in staat is om dat te doen. De voorzieningenrechter acht het onredelijk om hem dat te verbieden gezien zijn hoge leeftijd en zijn mentale achteruitgang waar de kinderen tijdens de zitting onweersproken op hebben gewezen. De verwachting is dat hij nog maar beperkte tijd kan zwemmen. Het gebruik van het zwembad door de echtgenoot van eiseres heeft geen impact op de omgeving. Aanleiding voor het handhavend optreden is ook niet een verzoek om handhaving maar een zienswijze die bij de herziening van het bestemmingsplan naar voren is gebracht en het uitvoeren van een toezegging aan de gemeenteraad, waarnaar herhaaldelijk door een gemeenteraadslid is gevraagd. Uit het bestreden besluit en het standpunt van het college over de legaliseringsmogelijkheden maakt de voorzieningenrechter verder op dat het college er op zichzelf geen bezwaar tegen heeft als op het perceel voor privégebruik wordt gezwommen en ook niet tegen een bijgebouw, maar wel tegen een gebouw met deze omvang. Tot slot is het feitelijk en juridisch mogelijk om de last alleen te richten op verwijdering van de sauna en het bubbelbad.

9.7De voorzieningenrechter ziet dus op grond van het evenredigheidsbeginsel in dit geval aanleiding voor het oordeel dat het college met een minder verstrekkende last had behoren te volstaan. Daarbij is hij er zich van bewust dat de overtreding – vooralsnog – in stand blijft en dat eiseres en haar echtgenoot wisten dat het gebruik op grond van de bouwvergunning of het bestemmingsplan niet was toegestaan. Voor het gebruik dat eiseres en haar echtgenoot maken van de loods kan in het omgevingsplan in persoonsgebonden overgangsrecht worden voorzien of, als de raad daartoe niet (op korte termijn) kan of wil overgaan, of kan het college in een persoonsgbonden toestemming voorzien. Verder heeft het college – op zichzelf terecht – gewezen op het feit dat de echtgenoot van eiseres ergens anders kan zwemmen. Daar staat echter tegenover dat de echtgenoot van eiseres op leeftijd is, volgens zijn kinderen mentaal achteruit gaat, zijn dagelijkse ritme dat hij al tientallen jaren heeft met het bestreden besluit wordt doorbroken, het gebruik van het zwembad in de tijd beperkt zal zijn en niemand van dat gebruik last heeft. De voorzieningenrechter kijkt daarmee niet alleen met een juridische maar ook met een maatschappelijke blik naar de aard en ernst van de overtreding. Vanuit het perspectief van de burger en de huidige maatschappelijke opvattingen over het evenredigheidsbeginsel bestaat daarvoor naar zijn oordeel aanleiding.
9.8 De voorzieningenrechter is zich er ook van bewust dat het college heeft geprobeerd om de minst bezwarende last op te leggen. Dat heeft echter tot een last geleid waar eiseres niet zoveel aan heeft omdat het bassin en het water mogen blijven, maar daarin niet kan worden gezwommen. De aanpassing van de last komt daarmee niet tegemoet aan de belangen van eiseres, maar is ingegeven door de door het college veronderstelde reikwijdte van de bevoegdheid om handhavend op te treden.

9.9Met zijn oordeel hecht de voorzieningenrechter alleen betekenis aan het tijdsverloop van het ongestoord gebruik van het zwembad, in combinatie met de leeftijd en de gestelde mentale gesteldheid van de echtgenoot van eiseres. Aan het feit dat het college jarenlang niet heeft opgetreden tegen het gebruik van het zwembad, kan eiseres ook in het kader van het beroep op het evenredigheidsbeginsel niet de verwachting ontlenen dat de overtreding was toegestaan of dat het college daartegen niet meer handhavend mag optreden. De voorzieningenrechter laat hiermee uitdrukkelijk in het midden of het college wist of behoorde te weten van het gebruik van de loods als zwembad.