Bestuursdwang kan veel schade veroorzaken. Bestuursdwang is namelijk in essentie de overheid die fysiek ingrijpt in het eigendomsrecht van de burger. De overheid neem een fiets mee, sloopt een bouwwerk of neemt een dier in beslag. Als later blijkt dat de overheid ten onrechte bestuursdwang heeft toegepast, dan kan de overheid schadeplichtig zijn. Het komt echter ook voor dat de overheid terecht bestuursdwang toepast en tóch ten onrechte schade veroorzaakt. Er wordt van het bouwwerk meer gesloopt dan strikt genomen nodig. De overheid beschadigt de meegevoerde fiets. Een toezichthouder betreedt ten onrechte iemands woning. In dit blog leg ik uit wat er met deze schade moet gebeuren. Kan je die als burger verhalen? En zo ja, hoe dan, en bij wie?

Schade bij bestuursdwang – wat als de bestuursdwang zelf (on)rechtmatig is?

Een groot deel van de schade gevallen bij bestuursdwang vindt zijn oozaak vinden in de bestuursdwang zelf. Is de bestuursdwangbeschikking rechtmatig, dan is het handelen ter uitvoering daarvan in beginsel rechtmatig. Er is dan wel sprake van schade, maar die hoeft de overheid niet te vergoeden omdat zij niet onrechtmatig heeft gehandeld. Denk bijvoorbeeld aan een last om een bouwwerk te slopen. Het slopen van het bouwwerk is dan schade, maar de schade is rechtmatig veroorzaakt. Die schade komt dan niet voor vergoeding in aanmerking. Als de bestuursdwang bij de bestuursrechter stand houdt, kan de overtreder dus fluiten naar een schadevergoeding.

Andersom geldt dat als de bestuursdwang bij de bestuursrechter geen stand houdt, de overtreder wel aanspraak kan maken op een schadevergoeding. Dan is zijn fiets immers ten onrechte meegenomen, zijn bouwwerk ten onrechte gesloopt of zijn woning ten onrechte gesloten.

Dit blog gaat niet over deze gevallen. Dit blog gaat over de situatie dat de bestuursdwang rechtmatig is, maar de overheid niet ‘binnen de lijntjes van de bestuursdwang heeft gekleurd’. Met andere woorden: de bestuursdwang is dan rechtmatig, maar de manier waarop hij is uitgevoerd niet. Wat kan de burger dan?

Schade bij bestuursdwang – onrechtmatige feitelijke uitvoering van bestuursdwang

Het komt regelmatig voor dat de overheid bij het toepassen van bestuursdwang fouten maakt. Bestuursdwang is namelijk in essentie de overheid die fysiek ingrijpt in het eigendomsrecht van de burger. Een fiets wordt meegenomen. Een bouwwerk wordt gesloopt. Een dier wordt in beslag genomen en verzorgd. Zo kan er discussie ontstaan over of de verzegeling van een bepaald gebouw noodzakelijk wel echt noodzakelijk is, of een toezichthouder iemands woning zo maar mocht betreden en of er ten onrechte (want niet nodig of redelijk in het kader van de bestuursdwang) schade is aangericht aan de eigendommen van de overtreder. Die schade is verhaalbaar – ook al is de bestuursdwang op zichzelf rechtmatig.

Aan welke norm wordt er getoetst?

De norm waaraan de feitelijke uitvoering van bestuursdwang moet worden getoetst, is dat de toepassing van bestuursdwang evenredig moet zijn. Dat houdt in dat de bestuursdwang in beginsel op de voor de overtreder minst bezwarende manier moet worden toegepast, aldus de Afdeling (ECLI:NL:RVS:2012:BW4518) en het CBb (ECLI:NL:CBB:2014:413). Wat daaronder moet worden verstaan, zal natuurlijk van geval tot geval verschillen.

Hoe verhaal je schade door een onrechtmatige feitelijke uitvoering van bestuursdwang?

Er zijn een aantal manieren om de (potentiële) schade aan de orde te stellen. Dat kan via de bestuursdwangbeschikking, de kostenverhaalsbeschikking en een civiele dagvaardingsprocedure. Niet iedere route staat altijd open, en iedere route heeft zijn eigen voor- en nadelen. Dat leg ik hierna uit.

In de bestuursdwangbeschikking – als de overheid het daar zelf aan de orde stelt

In de bestuursdwangbeschikking hoeft de wijze waarop de overheid de bestuursdwang zal toepassen niet te staan. Dat vereist de Awb niet, aldus het CBb (ECLI:NL:CBB:2021:23). Het mag echter wel, zo overwoog de Afdeling (ECLI:NL:RVS:2021:1389). Als de overheid er dus voor kiest om de manier van feitelijke uitvoering nauwgezet te omschrijven, dan is de manier waarop is gehandeld onderdeel van de bestuursdwang. De bestuursrechter kan het dan ook toetsten. In zo een geval moet je als overtreder het ook in die procedure ter discussie stellen. Doe je dat niet, dan kan je de door aangerichte schade later niet verhalen. Dat is dan onderdeel van de bestuursdwang. Blijft die in stand, dan is de feitelijke handeling ook rechtmatig.

Stel dat er in de bestuursdwangbeschikking staat: ‘wij zullen uw woning dichttimmeren met houten planken’. Vervolgens wordt de bestuursdwangbeschikking in rechte onaantastbaar (omdat er geen bezwaar tegen is ingediend). Het is dan niet mogelijk dat de overtreder later zegt ‘ja, u mocht mijn woning wel sluiten, maar u had niet die planken tegen de gevel aan moeten timmeren. U had ook gewoon mijn woning op slot kunnen draaien. Nu zijn er gaten in mijn kozijnen.’ De wijze van uitvoering is hier al in de bestuursdwangbeschikking opgenomen en je moet het als overtreder daar dan ook aan de orde stellen. Doe je dat niet, dan ben je te laat.

Of toch naar de civiele rechter?

Zegt het bestuursorgaan niets in de bestuursdwangbeschikking over de manier waarop het de bestuursdwang zal uitvoeren, dan is de wijze van uitvoering een feitelijke handeling door de rechtspersoon waartoe het bestuursorgaan hoort (ECLI:NL:RVS:2019:1488. Zie ook: ECLI:NL:RVS:2017:2830). In dat geval is het handelen (en de schade) toetsbaar door de civiele rechter. Dat geldt ook als er in het geheel geen bestuursdwang blijkt te zijn toegepast door het bestuursorgaan, maar er gewoon feitelijk is gehandeld (ECLI:NL:RVS:2019:1051).

Bij de civiele rechter kan je als overtreder dan (bijvoorbeeld) de gemeente dagvaarden op grond van (bijvoorbeeld) onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW), omdat de gemeente zonder rechtsgrond / onrechtmatig jouw eigendommen heeft beschadigd. In het voorbeeld van de dichtgetimmerde woning, stel je dan dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld, omdat het dichttimmeren niet nodig was voor de bestuursdwang. Daardoor is er geen rechtsgrondslag voor de handeling en is het onrechtmatig tegenover jou als eigenaar van de woning.

In de kostenverhaalsbeschikking

Daarnaast kan de wijze waarop de bestuursdwang is uitgevoerd getoetst worden over de band van de kostenverhaalsbeschikking. De kostenverhaalsbeschikking is in feite de eindafrekening voor het toepassen van bestuursdwang. In dat kader kan de overtreder zeggen: ‘u heeft weliswaar kosten gemaakt, maar u heeft ook wat fouten gemaakt. Daardoor heb ik schade geleden. Die schade moet u vergoeden. De door de overheid gemaakte kosten en de door mij geleden schade kunnen wij dan verrekenen in de kostenverhaalsbeschikking’.

Zo oordeelt het CBb:

“[v]oor zover appellante zich in het kader van haar beroep met betrekking tot deze last keert tegen de feitelijke tenuitvoerlegging daarvan, kan dit worden betrokken in de beantwoording van de vraag of verweerder de kosten van de toepassing van bestuursdwang op grond van artikel 5:25, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in redelijkheid bij appellante in rekening heeft kunnen brengen” (ECLI:NL:CBB:2020:21).

---

Ook de Afdeling oordeelt dat de wijze waarop bestuursdwang is toegepast aanleiding kan vormen om het kostenverhaal te matigen (ECLI:NL:RVS:2021:1618 en ECLI:NL:RVS:2015:3673).

Als er dus een kostenverhaalsbeschikking is, dan kan in dat kader de feitelijke uitvoering van de bestuursdwang worden getoetst.

Samenvatting: wat kan de overtreder doen?

Het voorgaande betekent dat de overtreder, als hij meent dat de manier waarop de bestuursdwang feitelijk is uitgevoerd onredelijk of anderszins onrechtmatig is, de volgende opties heeft:

• A. Hij kan (en moet) bij de bestuursrechter beroep instellen tegen de last onder bestuursdwang, als de wijze van uitvoering daarin al is vastgelegd.
  
• B. Hij kan bij de bestuursrechter beroep instellen tegen de kostenverhaalsbeschikking, met als argument dat het kostenverhaal onredelijk is gelet op de wijze van uitvoering van de bestuursdwang.
  
• C. Hij kan de rechtspersoon waartoe het bestuursorgaan behoort bij de civiele rechter dagvaarden voor wat betreft de uitgevoerde (of uit te voeren) feitelijke handelingen.

Overzichtelijk is het allemaal niet. Niet elke route staat altijd open en voor elke route zijn er voor- en nadelen. De burger moet dus goed nadenken welke route hij kan en wil kiezen om zijn schade te verhalen.

Over de auteur

Thomas Sanders is advocaat en partner bij AKD advocaten. Hij is gepromoveerd aan de Universiteit Leiden op het gebied van het handhavingsrecht en het invorderingsrecht. Zijn praktijk richt zich op het bijstaan van overheden, bedrijven en burgers in handhavingsgeschillen. Vragen? Neem contact op via tsanders@akd.nl of LinkedIn.