Evenredigheid: beoordelings- en toetsingskader

7.1.    De conclusie ziet in de kern op drie situaties:

(i) het bestreden besluit berust op een discretionaire bevoegdheid (al dan niet ingevuld met beleidsregels);

(ii) het bestreden besluit berust op een gebonden bevoegdheid die haar grondslag vindt in een algemeen verbindend voorschrift niet zijnde een wet in formele zin;

(iii) het bestreden besluit berust op een gebonden bevoegdheid die haar grondslag vindt in een wet in formele zin.

7.2.    In deze zaak is alleen de eerste situatie aan de orde. De Afdeling zal zich in deze uitspraak daarom tot die situatie beperken. De vraag welke mogelijkheden de bestuursrechter heeft om in zaken waarin de tweede of de derde situatie aan de orde is te toetsen aan het evenredigheidbeginsel, wordt nu dus nog niet beantwoord. Daarmee is niet gezegd dat die mogelijkheden er niet zijn. De conclusie bevat (ook) daarover beschouwingen en aanbevelingen, die in toekomstige zaken van de Afdeling en (de) andere hoogste bestuursrechters zeker aan bod zullen komen.

7.3.    In het nationale recht is het evenredigheidsbeginsel neergelegd in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. Die bepaling geldt niet alleen voor bestuurlijke maatregelen, maar voor alle besluiten waarbij het bestuursorgaan beleidsruimte heeft en waaraan het dus op grond van artikel 3:4, eerste lid, van de Awb een afweging van de rechtstreeks betrokken belangen ten grondslag moet leggen. De Afdeling vindt het daarom wenselijk een beoordelingskader te formuleren dat in essentie voor al deze (categorieën van) besluiten kan worden toegepast, van besluiten tot het opleggen van een bestuurlijke boete tot besluiten tot het vaststellen van een bestemmingsplan.

7.4.    Uit de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 1988/89, 21 221, nr. 3, blz. 70) komt naar voren dat de wetgever heeft beoogd in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb tegelijkertijd het verbod van willekeur, het materiële zorgvuldigheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel als handelingsnorm voor bestuurlijke besluitvorming, en daarmee tevens als toetsingsnorm voor de rechter, te codificeren. De formulering van die bepaling (“De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.”) brengt tot uitdrukking dat het bestuur bij de toepassing van die norm er steeds voor moet zorgen dat sprake is van een evenredige doel- en middelverhouding. Essentieel is dat de bepaling twee gelijkwaardige ‘ijkpunten’ heeft: aan de ene kant het met het besluit beoogde doel en aan de andere kant de (nadelige) gevolgen van het besluit. De ratio van het evenredigheidsbeginsel is dus niet het tegengaan van nadelige gevolgen van besluitvorming, maar het voorkomen van onnodig nadelige gevolgen. Een besluit met ‘harde’ gevolgen is daarom niet per definitie een onevenredig besluit. En omgekeerd kan een besluit met ‘zachte’ gevolgen toch onevenredig zijn, bijvoorbeeld omdat de met het besluit te dienen doelen niet zwaar wegen. De toepassing van het evenredigheidsbeginsel vergt daarom een scherp inzicht, van zowel het bestuur bij de besluitvorming als de bestuursrechter bij de toetsing, in alle relevante feiten en omstandigheden en een afgewogen en deugdelijk gemotiveerd oordeel over de vraag welke gevolgen voor welke belanghebbenden (nog) wel of juist niet (meer) evenredig zijn.

7.5.    De wettelijke normen voor de hoogte van lasten onder dwangsom (artikel 5:32b, derde lid, van de Awb) en bestuurlijke boetes (artikel 5:46, tweede en derde lid, van de Awb) zijn verbijzonderingen van het evenredigheidsbeginsel. Hieraan wordt afzonderlijk getoetst.

7.6.    De AG’s stellen in hun conclusie voorop dat de bestuursrechter bij de toetsing aan artikel 3:4, tweede lid, van de Awb en de motivering van het resultaat daarvan, niet beoordeelt of het bestuursorgaan bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid wel of niet tot het besluit heeft kunnen komen (zie onder andere de uitspraak van de Afdeling van 9 mei 1996, ECLI:NL:RVS:1996:ZF2153, Maxis-Praxis), maar bij voorkeur (rechtstreeks) moet aansluiten bij de bewoordingen van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb.

De Afdeling onderschrijft dit.

7.7.    De AG’s bevelen aan dat de bestuursrechter bij de toepassing van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb op besluiten inhoudende bestuurlijke maatregelen meer aansluiting zoekt bij de Unierechtelijke evenredigheidstoets waarin de volgende drie stappen kunnen worden onderscheiden:

“(i) Is het besluit geschikt om het doel te bereiken? Die geschiktheidstoets houdt een effectiviteitstoets en een coherentietoets in;

(ii) Is het besluit noodzakelijk om het doel te bereiken? Is een keuze mogelijk tussen meer geschikte maatregelen, dan moet op basis van deze toets die maatregel worden gekozen die de belanghebbenden het minst belast;

(iii) Is de maatregel evenwichtig (evenredigheid stricto sensu)? Is de op zichzelf geschikte en noodzakelijke maatregel in de gegeven omstandigheden niet onredelijk bezwarend voor de belanghebbende?”

7.8.    De Afdeling onderschrijft dat de geschiktheid, de noodzakelijkheid en de evenwichtigheid bij de toetsing van een besluit aan de norm van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb een rol (kunnen) spelen. Dat betekent echter niet dat met betrekking tot elk bestreden besluit categorisch een dergelijke drietrapstoets moet worden uitgevoerd. Zo kan de geschiktheid al aan de orde komen bij de (exceptieve) toetsing van het algemeen verbindende voorschrift of de beleidsregel waarop het bestreden besluit berust. Exceptieve toetsing houdt in dat de bestuursrechter, in het kader van een beroep tegen een besluit, de rechtmatigheid van dat algemeen verbindende voorschrift of die beleidsregel toetst aan hoger recht of algemene rechtsbeginselen. Verder zal de noodzakelijkheid bij de toetsing van een belastend besluit doorgaans wel een rol spelen en bij een begunstigend besluit niet. De bestuursrechter zal daarom van geval tot geval, in het verlengde van de tegen het besluit aangevoerde beroepsgronden, moeten bepalen of en zo ja op welke wijze de geschiktheid, de noodzakelijkheid en de evenwichtigheid van de maatregel (uitdrukkelijk) bij de toetsing moeten worden betrokken.

7.9.    De Afdeling onderschrijft dat er voor de beoordeling en de toetsing van de evenredigheid twee belangrijke oriëntatiepunten zijn:

(i) de aard en het gewicht van de bij het besluit betrokken belangen;

(ii) de ingrijpendheid van het besluit en de mate waarin het fundamentele rechten van de belanghebbenden aantast.

De intensiteit van de rechterlijke toetsing aan het evenredigheidsbeginsel hangt daarmee van zoveel factoren af, dat het om een glijdende schaal gaat waarop alle intensiteiten tussen vol en terughoudend toegepast moeten kunnen worden. De Afdeling volgt om die reden de conclusie niet voor zover daarin wordt voorgesteld een nieuwe standaard driedeling met bijbehorende terminologie (“restraint”, “intermediate” en “intensive”) te introduceren om de toetsingsintensiteit tot uitdrukking te brengen. Dat doet afbreuk aan de verscheidenheid van situaties en de daarmee samenhangende noodzaak een glijdende schaal te kunnen toepassen.

7.10.  Het voorgaande betekent dat de Afdeling, als de beroepsgronden daartoe aanleiding geven, de (uitkomst van de) belangenafweging die ten grondslag ligt aan besluiten zal toetsen aan de norm die is neergelegd in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb en niet langer het willekeurcriterium voorop zal stellen. De toetsing aan het evenredigheidsbeginsel is afhankelijk van een veelheid aan factoren en verschilt daarom van geval tot geval. Geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid spelen daarbij een rol, maar de toetsing daaraan zal niet in alle gevallen op dezelfde wijze (kunnen) plaatsvinden. Zo maakt het verschil of het gaat om een algemeen verbindend voorschrift, een ander besluit van algemene strekking of een beschikking en ook of het gaat om een belastend besluit, een begunstigend besluit of een besluit met een hybride karakter. De intensiteit van de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel wordt bepaald door onder meer de aard en de mate van de beleidsruimte van het bestuursorgaan, de aard en het gewicht van de met het besluit te dienen doelen en de aard van de betrokken belangen en de mate waarin deze door het besluit worden geraakt. Naarmate die belangen zwaarder wegen, de nadelige gevolgen van het besluit ernstiger zijn of het besluit een grotere inbreuk maakt op fundamentele rechten, zal de toetsing intensiever zijn.

De Afdeling zal in haar uitspraken zoveel mogelijk inzichtelijk maken op welke wijze zij het besluit aan de norm van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb toetst.

7.11.  Voor gevallen, zoals het voorliggende, waarin het bestreden besluit berust op een discretionaire bevoegdheid die is ingevuld met beleidsregels, is het volgende van belang. Artikel 3:4, tweede lid, van de Awb geldt ook voor beleidsregels. Als de (on)evenredigheid van het bestreden besluit tussen partijen in geschil is en dat besluit in zoverre (mede) op een beleidsregel berust, dan toetst de bestuursrechter, al dan niet uitdrukkelijk, ook de evenredigheid van de beleidsregel. Als de beleidsregel zelf niet onrechtmatig is, toetst de bestuursrechter het bestreden besluit aan de norm van artikel 4:84 (slot) van de Awb (“tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen”). Daarbij gelden dezelfde maatstaven als bij toetsing van een besluit (rechtstreeks) aan de norm van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. Onder ‘bijzondere omstandigheden’ in artikel 4:84 worden zowel niet in de beleidsregel verdisconteerde omstandigheden als reeds in de beleidsregel verdisconteerde omstandigheden begrepen. Als sprake is van strijd met artikel 4:84 (slot) van de Awb, wordt het bestreden besluit wegens schending van die bepaling vernietigd.

https://www.raadvanstate.nl/uitspraken/@128622/202002668-1-a3/