2.3.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 10 oktober 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3295, is artikel 7.22 van het Bouwbesluit 2012, gelet op de nota van toelichting bij dit artikel (Stb. 2011, 416, blz, 342-343), een restbepaling die door het bevoegd gezag kan worden toegepast, indien naar zijn oordeel optreden tegen het gebruik van een bouwwerk, open erf of terrein vanwege gevaarzetting, dreigende aantasting van de volksgezondheid of overmatige hinder noodzakelijk is en meer specifieke bepalingen geen soelaas bieden. Uit artikel 7.22 van het Bouwbesluit 2012 vloeit niet voort wanneer moet worden gesproken van overmatige hinder. Het is aan het college om dit in een concrete situatie vast te stellen.

2.4.    De Afdeling overweegt, anders dan de rechtbank, dat het college onvoldoende heeft gemotiveerd dat sprake is van een overtreding van artikel 7.22, aanhef en onder a, van het Bouwbesluit 2012. Het college dient op basis van hetgeen hij bij het besluit heeft betrokken vast te kunnen stellen dat sprake is van overmatige hinder in de zin van artikel 7.22 aanhef en onder a, van het Bouwbesluit 2012. Naar het oordeel van de Afdeling is het college daarin echter niet geslaagd.

Het college betrekt in zijn besluit gegevens van de familie [verzoeker] zoals klachten, filmpjes, foto’s en een agenda met een logboek van de overlast. Daarnaast betrekt het college een rapport van de toezichthouders waarbij op 4 januari 2018 zwarte rook en geur is geconstateerd. Na de constatering van 4 januari 2018 is de houtkachel voor een periode verzegeld geweest. Tijdens de verzegeling zijn er geen klachten bij het college binnengekomen, na het verbreken van de verzegeling wel, ook deze klachten heeft het college bij het besluit betrokken. Daarnaast heeft het college de constateringen van de toezichters neergelegd in de rapporten over de controles van 9 oktober 2020, 10 oktober 2020, 5 november 2020 en 19 november 2020 en 7 december 2020 bij zijn besluit betrokken.

De Afdeling stelt vast dat blijkens het rapport over de controle van 9 oktober geen rook en geur is waargenomen. In de rapporten over de controles op 10 oktober en 5 november is geconstateerd dat er is gestookt in strijd met de stookwijzer. Het college heeft zich echter op grond daarvan niet op het standpunt kunnen stellen dat daarom al sprake was van overmatige hinder. De toezichthouder heeft blijkens die rapporten toen geen dan wel een klein beetje geur waargenomen. Ook is toen geen dan wel met tussenpozen witte rook waargenomen. Evenmin zijn roetdeeltjes gezien. Bij de andere controles zijn ook geen rookgeur, rookoverlast of roetdeeltjes waargenomen. Aan de informatie van [verzoeker] kon het college niet de betekenis toekennen die het daaraan heeft toegekend, omdat die informatie niet is bevestigd met objectieve waarnemingen van de toezichthouder. De Afdeling is van oordeel dat de enkele constatering van de toezichthouders van 4 januari 2018 van bijna drie jaar voor de oplegging van de last niet voldoende is voor het oordeel dat het college zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat sprake is van overmatige hinder.

Het betoog slaagt.

https://www.raadvanstate.nl/uitspraken/@140271/202202840-1-r3