Handhaving wegens overtreding van de APV?

9. [appellant] betoogt dat het beroep van het college op de APV onvoldoende grond biedt om de verwijdering van het hek te vorderen.

[appellant] voert aan dat de verbodsbepaling uit de APV ten tijde van de bouw van het hek anders luidde. Toen was het op grond van de toenmalige (op 19 juni 1978 vastgestelde) Algemene Politieverordening alleen verboden om zonder vergunning in, op of boven “een weg” een installatie of enig ander voorwerp aan te brengen. Volgens [appellant] is dat verbod destijds niet geschonden, omdat het hekwerk niet in, op of boven “een weg” staat. [appellant] vindt het strijdig met de rechtszekerheid dat het college thans een punt maakt van de strijdigheid met de huidige APV. [appellant] wijst er ook op dat het architectonische ontwerp van het “Russische Paleisje”, met inbegrip van het hekwerk, in het verleden tot stand is gekomen in nauw overleg met de gemeente. [appellant] wijst er ook op dat het hekwerk al zeer lange tijd aanwezig is. Volgens [appellant] zou verwijdering afbreuk doen aan de stedenbouwkundige omgeving. Daarbij heeft [appellant] tijdens de zitting (bij de Afdeling) het belang van het groene hekwerk (rondom de woning) voor het totale architectonische concept van het “Russische Paleisje” nader toegelicht.

9.1. In artikel 2:10A van de APV is opgenomen dat het verboden is om zonder vergunning een openbare plaats of een gedeelte van een openbare plaats anders te gebruiken dan overeenkomstig de publieke functie ervan.

9.2. De raad heeft aan de in beroep bestreden beslissing mede ten grondslag gelegd dat artikel 2:10A van de APV is overtreden, omdat [appellant] niet over de daarin genoemde vergunning beschikt.

De Afdeling stelt vast dat [appellant] niet heeft betwist dat hij niet over een dergelijke vergunning beschikt. De Afdeling ziet verder geen aanknopingspunten dat geen sprake is van een “openbare plaats” als in de APV bedoeld. De Afdeling gaat er daarom van uit dat in zoverre sprake is van een overtreding.

9.3. Wat [appellant] hierover heeft aangevoerd (hiervoor weergegeven onder 9), begrijpt de Afdeling zo dat [appellant] vindt dat sprake is van allerlei omstandigheden die maken dat in dit geval, ondanks de overtreding, van handhaving afgezien had moeten worden.

9.4. Over de wijze van toetsing merkt de Afdeling het volgende op. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van een overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

9.5. De Afdeling stelt vast dat in de Algemene Politieverordening die ten tijde van de bouw van het hekwerk gold, de tekst van de verbodsbepaling anders luidde dan de tekst van de APV die ten tijde van de onderhavige besluitvorming gold. In de (ten tijde van de bouw van het hekwerk geldende) Algemene Politieverordening kwam in artikel 110, eerste lid, onder a, naar voren dat het verboden is zonder vergunning van burgemeester en wethouders in, op of boven “een weg” een kabel, buis, put, installatie of enig ander voorwerp aan te brengen of te hebben. De Afdeling stelt vast dat de raad van mening is dat die (vroegere) verbodsbepaling een vergelijkbare strekking had als de overtreden verbodsbepaling in artikel 2.10A van de (ten tijde van de besluitvorming geldende APV), ook al gaat het in laatstgenoemd artikel niet om “een weg”, maar om een “openbare plaats”. [appellant] is daarentegen van mening dat de toenmalige verbodsbepaling niet is geschonden, nu die alleen op “een weg” betrekking had. De Afdeling merkt hierover op dat het begrip “wegen” in de toenmalige Algemene Politieverordening (in artikel 1, onder 1, sub a) een ruime definitie had. Zo vielen ook bermen en andere zijkanten van wegen (en ook bijvoorbeeld plantsoenen en gazons) onder het begrip “wegen”. De Afdeling houdt het daarom ervoor dat de raad terecht stelt dat het (hier aan de orde zijnde gedeelte van het) hekwerk op een “weg” (in de zin van de Algemene Politieverordening) staat, zodat ook de verbodsbepaling uit de ten tijde van de bouw van het hekwerk geldende Algemene Politieverordening werd geschonden, nu nooit een vergunning op grond van de Algemene Politieverordening is verleend. De conclusie is dat (voor het hier aan de orde zijnde gedeelte van het hekwerk) reeds vanaf de bouw van het hekwerk in de jaren ’90 sprake is geweest van een overtreding. De Afdeling zal hierna bezien of zich bijzondere omstandigheden voordoen die maken dat in dit geval moet worden afgezien van handhaving.

9.6. De Afdeling stelt vast dat [appellant] – zoals de raad desgevraagd heeft verklaard – in het verleden nooit van gemeentewege is aangesproken op het ontbreken van een vergunning op grond van de Algemene Politieverordening of APV. Verder is van belang dat het aan de orde zijnde (gedeelte van het) hekwerk ongeveer 30 jaar aanwezig is. Ook staat vast dat het hekwerk al die tijd duidelijk zichtbaar was. Niet is gesteld of gebleken dat er derden zijn geweest die hinder van het (gedeelte van) het hekwerk hebben ondervonden. Voorts merkt de Afdeling op dat [appellant] stukken heeft ingebracht (waaronder een verklaring van een voormalige wethouder prof. Drs. Asselbergs, die verantwoordelijk was voor de ontwikkeling en uitvoering van de wijk waarin het “Russische Paleisje” staat), die aanknopingspunten bevatten om aan te nemen dat het gemeentebestuur nauw betrokken was bij de totstandkoming van het architectonische concept van het “Russische Paleisje”, met inbegrip van het hekwerk. Verder neemt de Afdeling – in het bijzonder – het volgende in ogenschouw.

Het “Russische Paleisje” is, volgens het college, een beeldbepalend pand en het staat internationaal bekend als een bijzonder ontwerp van architect P. Blom. Tijdens de zitting (bij de Afdeling) is door [appellant], bijgestaan door de zoon van de architect van het “Russisch Paleisje”, toegelicht en benadrukt dat het hek niet los kan worden gezien van het bijzondere architectonische concept van het “Russische Paleisje”. Hierbij is ook aangegeven dat er bewust voor is gekozen om het geheel een weidse uitstraling te geven, aansluitend bij de weidsheid van Rusland, onder meer door te voorzien in een lang hekwerk. De Afdeling stelt vast dat het college geen aanknopingspunt heeft aangedragen om aan die toelichting, en daarmee aan het belang van het hekwerk voor het totale architectonische concept van het “Russisch Paleisje” te twijfelen.

9.7. De Afdeling overweegt dat onder de hierboven onder 9.6 beschreven omstandigheden, in samenhang bezien (met in het bijzonder de relevantie van het hekwerk voor het architectonische concept van het internationaal bekende “Russische Paleisje”), aanleiding bestaat voor het oordeel dat sprake is van bijzondere omstandigheden die maken dat in dit geval moet worden afgezien van handhaving. Het college is hier ten onrechte aan voorbijgegaan.

Het betoog slaagt.

https://www.raadvanstate.nl/uitspraken/@129926/202102345-1-r4/