Is [appellant] overtreder?

6.       [appellant] betoogt dat hij geen overtreder is. Hij heeft voldoende toezicht gehouden. Het professionele verhuurbedrijf dat hij had ingeschakeld om de woning te verhuren, kwam minimaal vier keer per jaar langs bij de woning. Het bedrijf controleerde dan of aan de voorwaarden van de huurovereenkomst werd voldaan en informeerde welk onderhoud verricht moest worden. Als [appellant] met het verhuurbedrijf contact opnam, gaf het telkens aan dat alles goed en ordentelijk verliep, dat de huur werd betaald en dat geen bijzonderheden te melden waren. Zijn zus woont vlakbij en belde wekelijks bij de woning aan om de post op te halen. Zij merkte nooit iets bijzonders. Zij heeft dit op 3 juni 2021 schriftelijk verklaard. [appellant] belde regelmatig met de buurvrouw die naast het door hem verhuurde pand woonde en had contact met de vereniging van eigenaren (hierna: de VVE) en ook zij hebben nooit klachten geuit. Ook hield hij in de gaten of op internet iets te vinden was over zijn woning, bijvoorbeeld op vakantieverhuurwebsites. Nooit heeft hij zijn woning daarop vermeld gezien. Als iemand als overtreder valt aan te merken, dan is het de huurder. Het college had aan haar een boete moeten opleggen. Er is sprake van willekeur door, alleen, aan hem een boete op te leggen, aldus [appellant].

7.       Het college stelt zich op het standpunt dat [appellant] niet concreet heeft onderbouwd dat hij voldoende toezicht heeft gehouden. Over de verklaring van de zus van [appellant] stelt het college dat met alleen langsrijden niet valt te controleren, of in de woning werd gewoond. Bovendien strookt die verklaring niet met eerdere bevindingen van ambtenaren. In totaal zijn er vier huisbezoeken geweest door gemeente- en/of politie-ambtenaren, namelijk op 13 maart, 2 mei en 23 november 2018 en op 31 januari 2019. Bij die bezoeken zijn in de woning personen aangetroffen, die hebben verklaard toeristen of prostituees te zijn. Van bewoners die de woning gebruikten met als doel daar te wonen was op het moment van die controles geen sprake. De constateringen die vóór 31 januari 2019 tijdens de huisbezoeken zijn gedaan, zijn niet aan de boete ten grondslag gelegd, maar heeft het college wel relevant geacht in het kader van de zorgplicht van [appellant]. Hieruit blijkt namelijk dat de woning al langere tijd niet als woning werd gebruikt. [appellant] had hiervan als eigenaar op de hoogte moeten zijn. Ook had [appellant] een uittreksel uit de brp kunnen opvragen. Dan had hij kunnen weten dat niemand op het adres van de woning stond ingeschreven, aldus het college.

8.       Niet in geschil is dat [appellant] de overtreding niet zelf feitelijk heeft begaan. Wel aan de orde is of het college [appellant] terecht als functioneel dader van het onttrekken van de woonruimte aan de bestemming tot bewoning heeft aangemerkt.

9.       Ingevolge artikel 5:1, tweede lid, van de Awb wordt onder overtreder verstaan degene die de overtreding pleegt of medepleegt. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling is overtreder in de eerste plaats degene die de verboden handeling fysiek verricht. Daarnaast kan in bepaalde gevallen degene die de overtreding niet zelf feitelijk heeft begaan, maar aan wie de gedraging is toe te rekenen, voor de overtreding verantwoordelijk worden gehouden en derhalve als overtreder worden aangemerkt.

In eerdere rechtspraak (onder meer de uitspraak van 13 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:396) heeft de Afdeling verder overwogen dat daarbij voor degene die als eigenaar een pand verhuurt het volgende geldt. Om niet verantwoordelijk te kunnen worden gehouden voor onrechtmatig gebruik van het door hem verhuurde pand moet de eigenaar aannemelijk maken dat hij niet wist en niet kon weten dat het pand op die manier werd gebruikt.

9.1.    De Afdeling ziet aanleiding deze rechtspraak te nuanceren. De Afdeling onderschrijft de conclusie van de AG dat voor de bestuurlijke boete moet worden aangesloten bij de strafrechtelijke criteria voor het functioneel daderschap. Dit vindt ook steun in de wetgeschiedenis die is vermeld in paragraaf 4.2 van de conclusie van de AG. Die aansluiting geldt zowel voor natuurlijke personen als voor rechtspersonen (zoals bedoeld in artikel 5:1, tweede en derde lid, van de Awb). Voor zover het gaat om natuurlijke personen houdt de vaste rechtspraak van de strafkamer van de Hoge Raad in dat:

“een (verboden) gedraging [kan] in redelijkheid aan de verdachte als (functioneel) dader worden toegerekend indien deze erover vermocht te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en indien zodanig of vergelijkbaar gedrag blijkens de feitelijke gang van zaken door de verdachte werd aanvaard of placht te worden aanvaard. Onder bedoeld aanvaarden is mede begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de verdachte kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging” (zie de arresten van de Hoge Raad van 23 februari 1954, ECLI:NL:HR:1954:3 (hierna: Ijzerdraad-arrest) en van 8 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3487).

Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het CBb) sloot eerder aan bij deze criteria, zie de uitspraak van 3 juni 2014, ECLI:NL:CBB:2014:200. Wat betreft de strafrechtelijke criteria voor het daderschap van rechtspersonen wijst de Afdeling op de criteria die zijn geformuleerd in het arrest van de Hoge Raad van 21 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7938 (hierna: Drijfmest-arrest), zoals verduidelijkt in het arrest van de Hoge Raad van 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733. Het CBb sloot ook hierbij aan, zie de uitspraak van 11 januari 2016, ECLI:NL:CBB:2016:6.

9.2.    Het toepassen van de hiervoor weergegeven criteria uit het Ijzerdraad-arrest op de onderhavige zaak leidt tot het oordeel dat wel sprake was van beschikkingsmacht van [appellant], maar dat niet is voldaan is aan het aanvaardingsvereiste. Dit licht de Afdeling als volgt toe.

9.3.    De overtreding van artikel 21 van de Huisvestingswet, waarvoor [appellant] is aangeschreven, is een overtreding die direct verband houdt met de wijze waarop een woning wordt gebruikt in verband met de bestemming tot permanente bewoning. Een woningeigenaar kan in de regel beschikken over een dergelijk gebruik van zijn woning, ook als hij deze heeft verhuurd. Dat kan hij bijvoorbeeld doen door in een contract bepalingen daarover op te nemen. Ook [appellant] had als eigenaar van de woning in dit opzicht beschikkingsmacht over dat gebruik van de woning.

9.4.    Er is evenwel niet voldaan aan het criterium van aanvaarding, ook niet indien aanvaarden wordt opgevat in de betekenis van het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van [appellant] kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de overtreding. Uit hetgeen onder 6 is weergegeven, valt af te leiden dat [appellant] een zekere mate van toezicht heeft gehouden op het gebruik van de woning. Het college werpt hem tegen dat hij niet voldoende toezicht heeft gehouden, nu uit eerdere controles was gebleken dat de woning al langere tijd niet werd gebruikt om in te wonen. Er was echter voor [appellant] geen aanleiding om meer toezicht te houden dan hij heeft gedaan, nu hij geen aanwijzing had dat de woning niet werd gebruikt om in te wonen. Het college heeft hem niet geïnformeerd over de eerdere controles. Uit het toezicht dat [appellant] heeft gehouden, was geen aanwijzing af te leiden dat de woning mogelijk aan de woonruimtevoorraad werd onttrokken. Hij ontving maandelijks huur en de woning werd niet aangeboden op verhuurwebsites. Het college heeft twijfels geuit over de stellingen van [appellant] over de controle die hij via zijn zus en de buurvrouw uitoefende, maar heeft nagelaten deze personen zelf te benaderen en te vragen wat zij hebben gezien. Het college heeft ook nagelaten bij het verhuurbedrijf te informeren hoe de verhuur van de woning precies was geregeld. Een en ander had wel van het college verwacht mogen worden, nu [appellant] heeft aangevoerd en deels met bewijsstukken heeft gestaafd, dat anderen niets bijzonders is opgevallen. Onder deze omstandigheden is niet komen vast te staan dat [appellant] het onttrekken van de woonruimte door de huurder heeft aanvaard, zoals bedoeld in het hiervoor genoemde IJzerdraad-arrest.

9.5.    Het onttrekken aan de woonruimtevoorraad kan redelijkerwijs niet aan [appellant] worden toegerekend. Hij is dus ten onrechte als functioneel dader aangemerkt. Het college was daarom niet bevoegd om een boete op te leggen aan hem.

10.     Opmerking verdient nog dat het voorgaande niet uitsluit dat er mogelijk wel andere (rechts)personen als overtreder hadden kunnen worden aangemerkt, zoals de huurder of het verhuurbedrijf.

https://www.raadvanstate.nl/uitspraken/@137497/202106120-2-a3/